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Reforma Tributária de 2023. Parte 5. Expansibilidade da contribuição de custeio da iluminação pública.

  

Introdução.

Um dos motes para a tomada de poder pelos militares em 1964 foi a pressão imprimida à classe média brasileira de contra ela ser impingida uma carga enorme de tributação. E, para agravar, o conjunto normativo tributário naquela época não estava bem estruturado, não raro havendo sobreposições competências entre os entes tributantes, ou seja, mais de uma pessoa federativa reclamando ao mesmo tempo do cidadão exações sobre o mesmo fato gerador e calcado em bases de cálculo esdrúxulas.

Isso era muito comum com as taxas. Concomitantemente, exigia-se taxas federais, estaduais e até municipais para um único fato gerador e a partir de uma base imponível típica de impostos. O cidadão se via perdido neste cipoal de cobranças.

O Código Tributário Nacional veio dirimir muitas questões tormentosas. Atribuía-se competência para a arrecadação das taxas de quem tivesse autorização na lei para exercitar regularmente o poder de polícia ou prestar ou disponibilizar serviço público específico e divisível. Por decorrerem de atividade estatal determinada, as taxas não poderiam ter fato gerador ou base de cálculo dos impostos, cobrados a partir das atividades dos contribuintes. Tampouco poderiam ser arrecadadas com base no capital social das empresas.

A partir daí, os serviços públicos inespecíficos e indivisíveis não poderiam ser objeto de pagamento de taxas. Exemplo emblemático está no serviço público de coleta de lixo: o serviço de coleta domiciliar submete-se a taxa; a coleta em logradouros públicos não.

Neste vinco, surgiu em 2002 uma nova exação, cujo contexto jurídico-histórico será exposto adiante, que tanta polêmica causou – e continua causando – entre os juristas brasileiros, isto é, a contribuição recebível em face do custeio do serviço de iluminação pública.

A reforma tributária de 2023 aumentou o potencial campo de incidência desta exação. Agora dito tributo não será cobrável a partir do custeio da iluminação pública, mas também envolverá os custos com a sua expansão e melhoria. E não só: para além da iluminação pública, referida contribuição poderá ser exigida para custeio, ampliação e melhoramentos dos sistemas de monitoramento para segurança e preservação dos locais públicos.

Eis o dispositivo sob análise, na sua redação anterior e atual:

Redação anterior:

Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. (Incluído pela EC 39/2002)

Redação atual:

Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio, a expansão e a melhoria do serviço de iluminação pública e de sistemas de monitoramento para segurança e preservação de logradouros públicos, observado o disposto no art. 150, I e III. (Redação dada pela EC n. 132/2023)

Contexto jurídico-histórico.

Como se viu no texto constitucional anterior, a contribuição em comento foi implementada através da Emenda Constitucional nº 39, aprovada em 2002. E há razões jurídico-históricas que explicam esta mudança, no sentido de uma nova exação ser criada catorze anos após a publicação da CF/88.

É que antes disso o serviço de iluminação pública era – por assim dizer – financiado por uma taxa, no final rechaçada pelo STF. Estamos falando da Taxa de Iluminação Pública (TIP).

Como não poderia ser diferente, a Suprema Corte entendeu que o serviço de iluminação pública, por ser inespecífico e indivisível, não poderia ser cobrado através de taxa, sob pena de violentar o art. 145, II, constitucional.

Cite-se apenas como referência jurisprudencial o julgado a seguir que, de passagem, afasta a exigência de taxa em face de serviço de limpeza pública:[1]

É assente nesta colenda Corte que as taxas de iluminação pública e de limpeza pública se referem a atividades estatais que se traduzem em prestação de utilidades inespecíficas, indivisíveis e insuscetíveis de serem vinculadas a determinado contribuinte, não podendo ser custeadas senão por meio do produto da arrecadação dos impostos gerais.

A percepção do STF consolidou-se na Súmula Vinculante nº 41, a qual resumiu que o serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.

Ante a impossibilidade de se instituir taxa para bancar o serviço de iluminação pública, os Municípios (e o Distrito Federal) foram contemplados no sentido de poderem instituir uma nova exação, a contribuição para custeio do serviço de iluminação pública – Cosip. E desde então nenhuma inconstitucionalidade foi decretada acerca desta norma.

Natureza Jurídica da Cosip.

Logo após a criação da referida contribuição na ordem constitucional tributária, muitos debates se levantaram no intuito de perquirir a natureza jurídica desta exação.

Para alguns, tal tributo, por atingir serviço de iluminação pública inespecífico e indivisível, deveria ser tão-somente bancado com recursos arrecadados com impostos. Lembre-se que impostos são exações cobradas independentemente de qualquer atividade estatal específica, nos moldes do art. 16 do CTN.

Ademais, o constituinte concedeu apenas à União a competência residual de criar novos impostos, com fulcro no art. 154, I, da CF/88 de sorte que, em assim sendo considerada dita contribuição, haveria violação ao art. 167, IV, também constitucional.

Neste prumo, vale trazer afirmativa do Min. Carlos Britto, em julgamento prolatado depois do advento da EC 39/2002:[2]

E assente nesta Colenda Corte que as taxas de iluminação pública e de limpeza pública se referem a atividades estatais que se traduzem em prestação de utilidades inespecíficas, indivisíveis e insuscetíveis de serem vinculadas a determinado contribuinte, não podendo ser custeadas senão por meio do produto da arrecadação dos impostos gerais (destaques nossos).

Acresça-se como contraponto a este pronunciamento alguns considerandos de Robson Godinho:[3]

…Primeiramente, alega-se que o novo tributo violaria o sistema constitucional tributário, ao criar imposto municipal não previsto pelo Legislador Constituinte Originário, e ao vincular sua destinação, em afronta aos arts. 156 e 167, IV da Constituição.
Esse novo tributo, apesar de ter sido denominado de “contribuição”, tem verdadeira natureza jurídica de imposto. Como a cobrança do tributo não tem fato gerador definido – pois o serviço de iluminação pública é prestado ut universi, de forma indivisível – , não se pode falar em taxa, nem tampouco em “contribuição”, pois o único tributo cujo fato gerador não é vinculado a uma atividade estatal específica (prestada em prol do contribuinte) é, justamente, o imposto.
Ocorre que esse imposto tem destinação vinculada: serve para custear o serviço de iluminação pública (que já é custeado pelos demais impostos municipais). Daí decorreria a violação ao art. 167, IV, da Constituição, e haveria a possibilidade de bitributação.
Nesse particular, transcreve-se o seguinte excerto da lavra de SACHA CALMON NAVARRO COELHO:
“São quatro as espécies de contribuição: as de melhoria (art. 145, II, CF), e as do art. 149, as quais se subdividem em três: as contribuições sociais, as de intervenção no domínio econômico (CIDE) e as de interesse de categorias profissionais e econômicas.
Claro está que a contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública não se enquadra em nenhuma das categorias, vez que não se trata de realização de obra pública com valorização do imóvel do particular (contribuição de melhoria), não representa qualquer intervenção no domínio econômico (CIDE), não é cobrada no interesse das categorias (contribuição de interesse das categorias profissionais e econômicas), nem possui função social (contribuição social).
[ … ]
No caso da contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública, não é realizada uma atividade constitucionalmente prevista nos moldes dos arts. 193 a 232 (Da ordem social) e 170 a 192 (Da ordem econômica e financeira), não podendo ser confundida, portanto, com contribuição social ou CIDE.
Muito menos há que se falar em contribuição de categoria profissional ou contribuição de melhoria. Assim, não se encaixa em nenhuma das finalidades previstas pela Constituição, não se enquadrando, portanto, em nenhuma das espécies de contribuição. Falta o conceito na Constituição e em lei complementar.
É sabido, contudo, que pouco importa o nome dado à exação, pois a natureza jurídica do tributo se define pelo seu fato gerador. Verifica-se, portanto, que a contribuição criada pela EC 39 não é, em verdade, uma contribuição, e sim um imposto. Isso porque o serviço de iluminação pública consubstancia-se em atividade estatal inespecífica, indivisível e insuscetível de ser referido a determinado contribuinte. Portanto, deve ser custeado por meio do produto da arrecadação dos impostos gerais. Sendo imposto, observa-se que afronta ao art. 167, IV, da CF, uma vez que a destinação dos impostos não pode ser vinculada a uma despesa, e, no caso em tela, destina-se ao custeio do serviço de iluminação pública.”
Essa alegação não me parece convincente. Como foi mencionado na promoção anterior, estamos diante de uma situação diferente, já que agora há previsão constitucional da contribuição para custeio de serviços de iluminação pública. O fato de a emenda constitucional prever uma contribuição que não se encaixa no conceito clássico dessa espécie de tributo não é motivo para que a consideremos inconstitucional, ao menos por dois motivos: 1) criou-se uma nova modalidade de tributo; 2) não se violou nenhuma cláusula pétrea no particular, já que nada impede que haja novas previsões de tributos na Constituição.
Também não impressiona o argumento de que uma contribuição desse jaez seria de competência residual da União, já que simplesmente o art. 149A excepcionou o art. 154, CF (destaques nossos).

Permitimo-nos pensar um pouco diferente da posição do i. representante do Parquet. É que o constituinte originário, ao delinear as competências tributárias dos impostos e distribui-las por entre os entes da federação, traçou os limites para que as suas diversas formas de incidência pudessem ser instituídas, sobretudo para proteger os contribuintes de cargas tributárias insuportáveis, tal qual acontecia no Brasil na fase pré-CTN. Justiça Tributária e Regime Democrático de Direito são postulados caros ao cidadão brasileiro e como tal merecem ser preservados.

A única válvula de escape existente reside na competência residual da União para criar novos impostos, por intermédio de lei complementar, mesmo assim se ditas exações forem não-cumulativas e não possuam fato gerador ou base de cálculo coincidentes com os impostos já previstos na Constituição. Pela força que tem este dispositivo, implantado pelo constituinte originário, não poderia a Cosip, em sendo considerada imposto, excepcionar a regra, mesmo em patamar constitucional.

Se a situação é de competência residual, inadmite excepcionalidades, porque dispositivo de tamanha garantia fraquejaria toda vez que um novo imposto surgisse pela vontade do constituinte derivado. E não se diga que o surgimento do IBS e da CBS quebraria este postulado porque tais tributos vieram em substituição aos pré-existentes, sem vulnerar a proteção residuária.

Assim, sustentamos que caso a Cosip assumisse a feição jurídica de imposto, estaria ela fadada à inconstitucionalidade, por não dialogar com os pilares constitucionais atrás mencionados.

Entrementes, o STF assentou o entendimento de que referida contribuição tem a natureza jurídica de tributo sui generis e não de imposto, de modo que comporta atributividade constitucional.

Isto veio em sede de repercussão geral, tratada no Tema 44, afastando-se a inconstitucionalidade da Cosip, cuja ementa merece ser reproduzida[4]:

EMENTA:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RE INTERPOSTO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL. CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA – COSIP. ART. 149-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI COMPLEMENTAR 7/2002, DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ, SANTA CATARINA. COBRANÇA REALIZADA NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA. UNIVERSO DE CONTRIBUINTES QUE NÃO COINCIDE COM O DE BENEFICIÁRIOS DO SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO QUE LEVA EM CONSIDERAÇÃO O CUSTO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA E O CONSUMO DE ENERGIA. PROGRESSIVIDADE DA ALÍQUOTA QUE EXPRESSA O RATEIO DAS DESPESAS INCORRIDAS PELO MUNICÍPIO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. INOCORRÊNCIA. EXAÇÃO QUE RESPEITA OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.
I – Lei que restringe os contribuintes da COSIP aos consumidores de energia elétrica do município não ofende o princípio da isonomia, ante a impossibilidade de se identificar e tributar todos os beneficiários do serviço de iluminação pública.
II – A progressividade da alíquota, que resulta do rateio do custo da iluminação pública entre os consumidores de energia elétrica, não afronta o princípio da capacidade contributiva.
III – Tributo de caráter sui generis, que não se confunde com um imposto, porque sua receita se destina a finalidade especifica, nem com uma taxa, por não exigir a contraprestação individualizada de um serviço ao contribuinte.
IV – Exação que, ademais, se amolda aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
V – Recurso extraordinário conhecido e improvido (destaques nossos).

Por fim, cabe mencionar o desnecessário[5] parágrafo único do art. 149-A, inalterado pelo legislador reformista, cujo teor é o seguinte:

Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica. (Incluído pela EC 39/2002)

Resulta óbvio que a possibilidade da contribuição em tela ser cobrada na conta de energia elétrica não interfere na natureza jurídica da exação. A norma apontou apenas uma alternativa operacional de arrecadação do tributo, não obstante alguns questionamentos outrossim enfrentados – e superados – na oportunidade da apreciação do Tema 44 do STF.

 Análise do campo potencial de incidência.

A iniciativa de alterar o art. 149-A constitucional com o intuito de alargar a potencialidade do campo de incidência da Cosip já contava com o apoio da Suprema Corte. Pelo menos em parte.

É que, em julgado recente, datado de 2020, em sede de repercussão geral e conformado no Tema 696, o STF não viu exageros em admitir a cobrança da contribuição não só em face das despesas havidas com a execução e manutenção da iluminação pública, mas de igual modo em função dos serviços de expansão e melhorias da rede elétrica. Se bem compreendido o pronunciamento dos Exmºs. Ministros, todas estas atividades estariam contidas no custeio do serviço.

Traga-se a ementa da decisão:[6]

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 696. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. DESTINAÇÃO DOS RECURSOS ARRECADADOS. MELHORAMENTO E EXPANSÃO DA REDE. POSSIBILIDADE.

O artigo 149-A, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional 39/2002, dispõe que “Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III”.

O constituinte não pretendeu limitar o custeio do serviço de iluminação pública apenas às despesas de sua execução e manutenção. Pelo contrário, deixou margem a que o legislador municipal pudesse instituir a referida contribuição de acordo com a necessidade e interesse local, conforme disposto no art. 30, I e III, da Constituição Federal. A iluminação pública é indispensável à segurança e bem estar da população local.

Portanto, limitar a destinação dos recursos arrecadados com a contribuição ora em análise às despesas com a execução e manutenção significaria restringir as fontes de recursos que o Ente Municipal dispõe para prestar adequadamente o serviço público.

Diante da complexidade e da dinâmica características do serviço de iluminação pública, é legítimo que a contribuição destinada ao seu custeio inclua também as despesas relativas à expansão da rede, a fim de atender as novas demandas oriundas do crescimento urbano, bem como o seu melhoramento, para ajustar-se às necessidades da população local.

(…)
Fixada a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a aplicação dos recursos arrecadados por meio de contribuição para o custeio da iluminação pública na expansão e aprimoramento da rede” (destaques nossos).

Note-se que o legislador reformista foi cirúrgico na mudança da norma ora sob reflexão: respeitante à iluminação pública, ampliou as possibilidades de incidência da contribuição não só para as hipóteses dos custeios propriamente ditos, mas também para as hipóteses de alargamento e melhoria do serviço.

Aliás, não obstante a inserção de todas estas atividades como custeio, segundo proferiu o STF, o proponente da EC 132 teve o cuidado de separar custeio de ampliação e melhoramento, no intuito de espancar quaisquer dúvidas conceituais relacionadas com o direito financeiro e com a contabilidade pública. Em vez de um único tipo de hipótese de incidência – o custeio -, agora o tributo abrange três hipóteses de incidência –  custeio, expansão e melhoria do serviço de iluminação pública.

Sem querermos abordar todos os significados técnicos conferidos para a expressão, custear significa prover as despesas com algo. Por este veio mais amplo, parece que a Corte Máxima entendeu como deve ser interpretado dita palavra no texto constitucional, respeitante ao tributo sob estudo, pois custeio não só envolveria execução e manutenção do serviço, da mesma forma alarga-lo e melhorá-lo.

Daí na ementa ter sido mencionado que “o constituinte não pretendeu limitar o custeio do serviço de iluminação pública apenas às despesas de sua execução e manutenção. Pelo contrário, deixou margem a que o legislador municipal pudesse instituir a referida contribuição de acordo com a necessidade e interesse local, conforme disposto no art. 30, I e III, da Constituição Federal. Diante da complexidade e da dinâmica características do serviço de iluminação pública, é legítimo que a contribuição destinada ao seu custeio inclua também as despesas relativas à expansão da rede, a fim de atender às novas demandas oriundas do crescimento urbano, bem como o seu melhoramento, para ajustar-se às necessidades da população local” (sic.).

Mesmo assim, repita-se, o legislador reformista preferiu separar custeio – como esforço ligado somente à execução e manutenção da iluminação pública – da expansão e melhoramento do serviço.

Executar um serviço corresponde a fazê-lo nas condições presentes e disponíveis. Quando um preposto municipal sobe num poste numa rua e troca uma lâmpada queimada por outra, isto implica em despesa na execução do serviço.

Manter o serviço significa deixa-lo em bom funcionamento. Quando um poste cai por algum motivo e é construído e posto outro em seu lugar, podemos dizer que há aí um serviço de manutenção. Ou, igualmente, quando se faz uma compra de lâmpadas para reposição de estoque.

Tais despesas seriam tidas como custeio em sentido estrito, apenas tocando a sua execução e manutenção.

Já expandir o serviço é aumentar o seu raio de ação, só para ficar num determinado prisma de compreensão. Vias antes sem iluminação podem receber posteamento e ligações da rede elétrica. Claro que esta iniciativa redunda em novas despesas e podem ser cobertas pela contribuição, segundo o comando constitucional.

Por fim, melhorar o serviço envolve aparelha-lo com alternativas mais modernas, gerando mais bem estar para a população. Lâmpadas tecnologicamente avançadas podem ser usadas no lugar das antigas, quando, por exemplo, proporcionam maior luminosidade e gestão mais eficiente nos gastos públicos.

Tais hipóteses, por conseguinte, teriam despesas outrossim suportadas pela exação.

A novidade legislativa está na captura – para dentro do campo de incidência da contribuição – de uma outra atividade estatal, em princípio inconfundível com o serviço de iluminação pública.

Logo, além deste serviço, a contribuição poderá ser arrecadada a fim de cobrir despesas havidas com “sistemas de monitoramento para segurança e preservação de logradouros públicos”.

A inserção parece ter sido feita sem as cautelas semânticas necessárias para dar significado à nova regra de ampliação. Todavia, uma interpretação mais favorável ao fisco vai na linha de que também o tributo tem cabimento nos “serviços” de custeio, expansão e melhoria dos sistemas de monitoramento para segurança e preservação de locais públicos.

O que importa saber é se tais atividades traduzem realmente serviços públicos ou configuram algum tipo de exercício regular do poder de polícia.

Não podemos esquecer que a contribuição em apreço foi criada para substituir uma taxa que buscava cobrar do administrado uma contrapartida pela realização de um tipo de serviço público inespecífico e indivisível.

Neste esforço de enquadramento, cumpre trazer à tona a definição de poder de polícia insculpida no art. 78 do CTN:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Parece-nos que o custeio, extensão e melhoramento dos sistemas de monitoragem para segurança e preservação de logradouros são atividades estatais muito mais ligadas ao poder de polícia do que exatamente à execução de um serviço público.

Os sistemas de monitoramento aos quais se refere o constituinte derivado são as inovações tecnológicas existentes para observação do comportamento das pessoas circulantes em vias públicas. Podem fazer parte dele programas de investigação dos traços físicos de determinado indivíduo, câmeras de vídeo, sensores térmicos, algoritmos identificadores da pessoa tida como suspeita, uso de Inteligência Artificial, entre outros. Constituem hardware e software, portanto.

Tudo isso, é claro, gera investimentos e despesas crescentes.

Por outro lado, monitorar significa acompanhar, fiscalizar, vigiar. Tais sistemas visam dar segurança à população e preservar os locais de uso coletivo.

Neste viés, referidas atividades se vinculam muito mais a uma atividade estatal de exercício de poder de polícia do que propriamente um serviço público inespecífico e indivisível.

Rastrear a circulação de pessoas em avenidas, praças e parques, por exemplo, é tarefa afeta à segurança pública, pois o desenvolvimento desta atividade pode evitar o cometimento de crimes, tais como furtos, roubos e até mesmo estupros. E, segundo o próprio art. 78 do CTN, está dentro do poder de polícia a atividade estatal concernente à segurança.

Outrossim, observar o comportamento dos cidadãos em logradouros tem a ver com a manutenção da paz coletiva. Tal atividade busca prevenir tumultos, saques a estabelecimentos comerciais, tráfego colapsado de veículos, só para ficar nestes casos. Também aqui tratamos claramente do exercício de poder de polícia, na dicção clara do multireferido art. 78, no qual há referência a ser poder de polícia a atividade estatal concernente à preservação da tranquilidade pública.

Sistemas de monitoramento focados na preservação de logradouros funcionam para coibir vandalismos. Destruição de praças e danos a equipamentos públicos (placas de rua, abrigos de ônibus etc.) são boas ilustrações disso. Induvidosamente, traduzem atividades estatais de poder de polícia ligado à conservação da ordem pública, por igual prestigiado no art. 78 do Codex Tributário, atrás transcrito.

Tais argumentos levam a crer que estamos diante de atividades ligadas ao exercício do poder de polícia. Distanciam-se do conceito de serviço público inespecífico e indivisível e, como tal, não podem ser objeto de cobrança através da contribuição sob estudo porque, importante relembrar, dita exação teve origem na circunstância do serviço de iluminação pública ser inespecífico e indivisível, portanto insuscetível de exigência através de taxa.

Logo, por serem decorrências do exercício regular de poderes de polícia – segurança, ordem e tranquilidade pública, à luz do art. 78 do CTN – tais atividades não podem ser alcançadas pela contribuição prevista e alterada no art. 149-A constitucional.

E não há dúvidas de que tais atividades, em face da instalação de aparato de vigilância com o fito de defender a segurança e a incolumidade dos logradouros, atingem diretamente a liberdade individual dos transeuntes e, ao mesmo tempo, protege os direitos coletivos, encaixando-se perfeitamente na definição do art. 78 do CTN.

A pretexto de examinar a possibilidade de poderes de polícia serem delegáveis para entidade de direito privado, o STF, em sede de repercussão geral (Tema 532), proferiu lições formidáveis a respeito do conceito de poder de polícia.[7]

A começar pelos trechos da própria ementa:

(…)
1 – O poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais. Em sentido estrito, poder de polícia caracteriza uma atividade administrativa, que consubstancia verdadeira prerrogativa conferida aos agentes da Administração, consistente no poder de delimitar a liberdade e a propriedade.
2 – A teoria do ciclo de polícia demonstra que o poder de polícia se desenvolve em quatro fases, cada uma correspondendo a um modo de atuação estatal: ( i) a ordem de polícia, (ii) o consentimento de polícia, (iii) a fiscalização de polícia e (iv) a sanção de polícia.
(…)

Passando pelos ensinamentos do Min. Relator Luiz Fux, ao discorrer sobre o tema dentro do tópico que chamou de “O PODER DE POLÍCIA NO DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÂNEO”:

A partir de uma conceituação mais moderna, entretanto, prestigia-se uma maior extensão à compreensão do poder de polícia administrativa. Nesse sentido, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, citando RENATO ALESSI, reconhece ao Estado um papel mais amplo e ativo da atividade de polícia administrativa, verbis:
“sem desconhecer o caráter eventualmente repressivo da polícia administrativa (…) a atividade administrativa preordenada à proteção do todo social e de suas partes, mediante uma ação, ora de observação, ora de prevenção, ora de repressão contra os danos que a eles poderiam ocorrer em razão da atividade dos indivíduos (…) a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (“non facere”) a fim de conformar-lhe os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 30ª Edição, 2013, p. 851 e 853).

Prosseguindo na difícil tarefa da definição do poder de polícia, CAIO TÁCITO nos apresenta o seguinte conceito:

“o poder de polícia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas à administração para disciplinar e restringir, em favor de interesse público adequado, direitos e liberdades individuais. Essa faculdade administrativa não violenta o princípio da legalidade porque é da própria essência constitucional das garantias do indivíduo a supremacia dos interesses da coletividade. Não há direito público, seja em sua formação ou em seu exercício” (TÁCITO, Caio. O Poder de Polícia e seus Limites. Revista de Direito Administrativo, v. 27. p. 08).

Nessa esteira, DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO entende que:

“o que se tinha como um “poder de polícia” deve hoje ser entendido apenas como o exercício de função reservada ao legislador, pois apenas por lei é constitucionalmente possível limitar e condicionar liberdades e direitos em tese, enquanto, distintamente, a função de polícia, como aplicação da lei, no exercício de função reservada ao administrador, pois a este cabe concretizar a incidência das limitações e condicionamentos legais nas hipóteses previstas” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 438).

Nesse contexto, a doutrina pátria biparte o poder de polícia em sentido amplo e em sentido estrito. O magistério de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO bem delimita tal diferenciação:

“Em sentido amplo, poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais. Sobreleva nesse enfoque a função do Poder Legislativo, incumbido da criação do ius novum, e isso porque apenas as leis, organicamente consideradas, podem delinear o perfil dos diretos elastecendo ou reduzindo o seu conteúdo. É o princípio constitucional de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º,II, CF). Em sentido estrito, poder de polícia se configura como atividade administrativa, que consubstancia (…) verdadeira prerrogativa conferida aos agentes da Administração, consistente no poder de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31 ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 78).

Como se vê, a noção estrita de poder de polícia conferiu as bases para a definição do que, atualmente, se entende por polícia administrativa. Vale dizer, ainda, que função de polícia administrativa, em sua acepção estrita, não se confunde com a da polícia judiciária, atividade que, embora administrativa, relaciona-se com a preparação para atuação da jurisdição penal e é executada por órgãos de segurança pública, elencados no artigo 144 da Constituição da República.

O objeto do julgamento, como já exposto, é, por conseguinte, a aferição da compatibilidade constitucional da delegação da atividade de polícia administrativa a estatais prestadoras de serviço público. Após essa incursão doutrinária acerca dos contornos conceituais do poder de polícia, tem-se como traço fundamental da definição a tutela do interesse público primário. O poder de polícia administrativa, portanto, ao limitar os excessos no exercício das liberdades, mostra-se como instrumento de garantia da própria liberdade e do interesse da coletividade, sem desamparar os direitos fundamentais individuais.

Sob o enfoque legislativo, a Constituição da República prevê a possibilidade de instituição de taxas em razão do exercício do poder de polícia.

E a definição legal de poder de polícia também consta do disposto no artigo 78 do Código Tributário Nacional, in verbis:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.”

A previsão normativa do poder de polícia, embora não precisa, traça os aspectos gerais relacionados às limitações de direitos e estabelece uma enumeração exemplificativa de suas manifestações.

A doutrina, por sua vez, criou a teoria do ciclo de polícia, que se desenvolve em quatro fases, cada uma correspondendo a um modo de atuação da Administração: a ordem de polícia, o consentimento de polícia, a fiscalização de polícia e a sanção de polícia.

De acordo com o magistério de DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 440/444):

A ordem de polícia é o preceito legal básico, que possibilita e inicia o ciclo de atuação, servindo de referência específica de validade e satisfazendo a reserva constitucional (art. 5º, II), para que se não faça aquilo que possa prejudicar o interesse geral ou para que se não deixe fazer alguma coisa que poderá evitar ulterior prejuízo público, apresentando-se, portanto, sob duas modalidades (…), em que ambos os casos, a limitação é o instrumento básico da atuação administrativa de polícia. Essas modalidades, referem-se, portanto, respectivamente, a restrições e a condicionamentos. (…) O consentimento de polícia, em decorrência, é o ato administrativo de anuência que possibilita a utilização da propriedade particular ou o exercício da atividade privada, em todas as hipóteses legais em que a ordem de polícia se apresenta sob a segunda modalidade: com a previsão de reserva de consentimento, a provisão pela qual o legislador exige um controle administrativo prévio da efetiva compatibilização do uso de certo bem ou do exercício de certa atividade com o interesse público. (…) Segue-se, no ciclo, a fiscalização de polícia, a função que se desenvolverá tanto para a verificação do cumprimento das ordens de polícia, e não apenas quanto à observância daquelas absolutamente vedatórias, que não admitem exceções, como para constatar se, naquelas que foram consentidas, não ocorrem abusos do consentimento nas utilizações de bens e nas atividades privadas, tanto nos casos de outorga de licenças como de autorizações. A utilidade da fiscalização de polícia é, portanto, dupla: porque, primeiramente, realiza a prevenção das infrações pela observação do adequado cumprimento, por parte dos administrados, das ordens e dos consentimentos de polícia; e, em segundo lugar, porque prepara a repressão das infrações pela constatação formal da existência de atos infratores. (…) Finalmente, falhando a fiscalização preventiva, e verificada a ocorrência de infrações às ordens de polícia e às condições de consentimento, desdobra-se a fase final do ciclo jurídico em estudo, com a sanção de polícia – que vem a ser a função pela qual se submete coercitivamente o infrator a medidas inibidoras (compulsivas) ou dissuasoras (suasivas) impostas pela Administração”.

A teoria do ciclo de polícia exsurge como um relevante marco teórico, especialmente para a análise da constitucionalidade da delegação do poder de polícia, uma vez que demonstra o desenvolvimento de sua manifestação em fases bem delimitadas (destaques da transcrição).

Passando pelo pronunciamento do Min. Edson Fachin:

A doutrina administrativista define o poder de polícia administrativa como sendo “a competência para disciplinar o exercício da autonomia privada para a realização de direitos fundamentais e da democracia, segundo os princípios da legalidade e da proporcionalidade” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 13.ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 497). Trata-se, portanto, de competência para limitar o exercício de direitos e liberdades dos particulares, em prol da concretização de direitos fundamentais e do Estado Democrático de Direito, dentro de parâmetros claramente estabelecidos pela lei.

Dentro da construção quadripartite do ciclo de polícia, exposta atrás pelo voto da relatoria, enxergamos exercício do poder de polícia na atividade de monitoramento para segurança e preservação de logradouros. A ordem de polícia estaria na previsão em lei da vigilância poder ser efetivada para almejar o objetivo traçado, qual seja, a manutenção da segurança e preservação dos locais públicos; a fiscalização de polícia residiria no acompanhamento da conduta dos indivíduos circulantes nas vias públicas e se, no desenvolvimento dela, há alguma infração à lei; depois, a sanção de polícia viria com a cominação de penalidade administrativa pelo cometimento do ilícito.

Por fim, não vemos nesta atuação necessidade de consentimento de polícia porque o poder – defesa dos cidadãos e da propriedade pública – está sendo exercido para um número indeterminado de pessoas, voltado para a segurança, ordem e tranquilidade coletivas, sem necessidade de ato administrativo anuente. Não necessariamente o ciclo tem que passar por todas as fases; e é justamente por isso que não se pode neste caso cobrar taxa, tampouco contribuição.

Ousamos ilustrar o raciocínio com um exemplo: mediante previsão em lei, ficaria a municipalidade autorizada a vigiar a circulação de pedestres num parque no sentido de verificar se, ao passear com seus animais de estimação, não há a recolha dos dejetos, ou ainda, se a pessoa despeja lixo em sítio inadequado, afetando assim a preservação do local, em detrimento da coletividade. Identificada a infração, pode o cidadão ser apenado com pagamento de multa.

Bem verdade que, acerca da segurança pública, o STF já inferiu que podem anteceder o poder de polícia serviços preparatórios do ato de polícia, submissíveis a pagamento de taxa.

Veja-se o entendimento traçado na decisão abaixo:[8]

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. LEI SERGIPANA N. 4.184/1999. INSTITUIÇÃO DE TAXAS REMUNERATÓRIAS DE ATIVIDADES DE ÓRGÃO DA SEGURANÇA PÚBLICA. CORPO DE BOMBEIROS MILITAR. TAXA ANUAL DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO E DE APROVAÇÃO DE PROJETOS DE CONSTRUÇÃO. ANÁLISE DE SISTEMAS DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO E PÂNICO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.
1 – As taxas são tributos vinculados a atividade estatal dirigida a sujeito identificado ou identificável, podendo decorrer do exercício do poder de polícia titularizado pelo ente arrecadador ou da utilização de serviço público específico e divisível posto à disposição do contribuinte.
2 – A instituição de taxa exige que os serviços públicos por ela remunerados cumulem os requisitos de especificidade e divisibilidade. Os serviços autorizadores de cobrança de taxas não podem ser prestados de forma geral e indistinta a toda a coletividade (uti universi), mas apenas à parcela específica que dele frui, efetiva ou potencialmente, de modo individualizado e mensurável (uti singuli).
3 – A taxa anual de segurança contra incêndio tem como fato gerador a prestação de atividade essencial geral e indivisível pelo corpo de bombeiros, sendo de utilidade genérica, devendo ser custeada pela receita dos impostos.
4 – Taxa de aprovação de projetos de construção pelo exercício de poder de polícia. A análise de projetos de sistemas de prevenção contra incêndio e pânico é serviço público antecedente e preparatório de prática do ato de polícia, concretizado na aprovação ou não do projeto e, consequentemente, na autorização ou não de se obterem licenças e alvarás de construção. Serviços preparatórios específicos e divisíveis, voltados diretamente ao contribuinte que pretende edificar em Sergipe, podendo ser custeados por taxas.
5 – Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente.

Em síntese: a contribuição em foco não pode dilatar seu campo de atuação para atividades estatais ligadas ao exercício regular de poderes de polícia, isto é, ligadas ao custeio, expansão e melhoramento dos sistemas de monitoramento para segurança e preservação de logradouros.

Aliás, nem mesmo tais poderes podem ser objeto de taxas de polícia. Isto porque, para cobra-las, o poder precisa ser efetivo e direcionado para pessoas determinadas, tais como para alguém desejoso em abrir um negócio, para alguém que queira fazer uso de painéis de publicidade ou para alguém que intente fazer funcionar um estabelecimento comercial dependente da avaliação da vigilância sanitária.

No caso aqui em estudo, são poderes direcionados indistintamente para a coletividade e, portanto, financiáveis através dos impostos.

Fato é que, de uma forma ou de outra, admitida a constitucionalidade da contribuição para incidir no custeio, expansão e melhoramento dos sistemas de monitoramento para segurança e preservação de logradouros, ao argumento de que tais atividades não traduzem poderes de polícia, mas sim serviços inespecíficos e indivisíveis, surgirá um precedente perigoso. Agora, para além do serviço de iluminação pública, todo e qualquer serviço público inespecífico e indivisível poderá ser alcançado pela contribuição. Porque os específicos e divisíveis já são alcançáveis pelas taxas de serviço…

Pior ainda: caso tais atividades sejam consideradas mesmo facetas de poderes de polícia e, ainda assim, seja constitucional cobrar a contribuição, abriremos uma fenda maior ainda, por dentro da qual os poderes de polícia voltados indistintamente para a coletividade poderão ser afetados pela exação. Porque os efetivos e direcionados já o são pelas taxas de polícia…

Considerações finais.

Como se viu, a reforma tributária de 2023 foi muito além da reestruturação da tributação sobre o consumo. Noutras passagens constitucionais, foram procedidas alterações que necessitam do olhar atento do operador do direito tributário, a interferirem importantemente nas finanças da população.

A contribuição em tela quer expandir seus horizontes, na medida em que passou a contemplar outras atividade estatais, desbordantes do serviço de iluminação pública.

Seguro afirmar que, admitido o elastério do legislador reformista, do lado da atividade estatal, teremos como tríade primordial afetável pelos tributos as obras públicas (particularmente pelas contribuições de melhoria), os serviços públicos (específicos e divisíveis, particularmente pelas taxas, inespecíficos e indivisíveis, particularmente pela contribuição do art. 149-A da CF/88, em face da iluminação pública e, agora, em face do monitoramento de logradouros, com potencial abertura para outros) e os poderes de polícia (quando voltados indistintamente, até agora, financiados pelos impostos, quando efetivos e direcionados em face da demanda individual ou de um grupo determinado, pelas taxas).

O financiamento das atividades estatais voltadas indeterminadamente deve advir de impostos. Criar novas hipóteses de exação ou alargar a atuação das já existentes proporciona incertezas por parte do cidadão. Afinal, quão será o limite de carga tributária suportável pelo brasileiro? O que restará ao indivíduo, hoje a muito custo, para formar a sua poupança?

Para não se obter respostas pessimistas, será preciso extrema sensibilidade do gestor público para perceber que um Sistema Tributário Nacional bem aquilatado é aquele que inadmite superposições tributárias e exacerbações nas exigências de sacrifícios do particular, para fins da efetivação eficiente das políticas públicas.

(*) Bacharel em Direito, Diretor de Assuntos Fiscais e Tributários do IAF Sindical
 (**) Bacharel em Direito, Ex-Diretor Jurídico do IAF Sindical

[1] AI 463.910 AgR, rel. min. Ayres Britto, 1ª T, j. 20-6-2006, DJ de 8-9-2006.

[2] AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 463.910-1 MINAS GERAIS.

[3] https://www.mprj.mp.br/documents/20184/2758616/Robson_Renault_Godinho.pdf.

[4] Tese definida no RE 573.675, rel. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 25-3-2009, DJE 94 de 22-5-2009, Tema 44.

[5] Desnecessário porque não precisaria constar em texto constitucional.

[6] RE 666.404, red. do ac. min. Alexandre de Moraes, j. 18-8-2020, P, DJE de 4-9-2020, Tema 696, com mérito julgado.

[7] 26/10/2020 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 633.782 MINAS GERAIS RELATOR : MIN. LUIZ FUX. Sessão Virtual de 16.10.2020 a 23.10.2020.

[8] 11/10/2019 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.908 SERGIPE RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA.

 

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