No dia 5 de janeiro último foi sancionada a Lei Complementar (LC) nº 190/2022 pelo Presidente da República e  já se vislumbra a possibilidade da mesma ser questionada pelos contribuintes no Poder Judiciário.

A referida lei complementar regulamenta a Ementa Constitucional (EC) nº 87/2015 que alterou o § 2º do art. 155 da Constituição Federal e incluiu o art. 99 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que tratam da sistemática de cobrança do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado. O denominado ICMS-DIFAL.

Até o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) do Recurso Extraordinário (RE) nº 1287019/DF, a EC nº 87/2015 era considerada autoaplicável.

A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469. Após esse julgamento a Suprema Corte brasileira estabeleceu que Lei Complementar é obrigatória para cobrança do ICMS-DIFAL. Para evitar insegurança jurídica, o STF modulou a sua decisão que passou a ter efeitos a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que editasse a lei complementar sobre a questão.

Ocorre que o processo o legislativo que culminou na aprovação da LC 190/2022 se alongou demasiadamente. Em agosto de 2021, o Senado Federal aprovou o projeto de lei que resultou na LC nº 190/2022. Todavia a Câmara dos Deputados demorou de 06 de agosto até 16 de dezembro para aprovar o projeto, que só foi transformado em LC em 2022, com a promulgação e publicação no Diário Oficial da União.

Diante desse cenário é possível que sejam deflagradas batalhas judiciais relacionada à aplicação da LC 190/2022 por violação ao princípio constitucional da anterioridade/anualidade, previsto no art. 150, inc. III, alínea “b”, da Constituição Federal que veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Nessa linha de entendimento, que á bastante questionável, o ICMS DIFAL só poderia ser cobrando na sistemática estabelecida pela nova lei a partir de 01/01/2023.

Segundo matéria publicada no Jornal do Comércio em 11/01/2022 (última terça feira) encontra-se em jogo uma arrecadação em torno de R$ 9,5 bilhões em 2022, valor que representa cerca de 2% da receita anual do tributo, com repercussão de maior monta para os Estados do Norte, Nordeste e Centro Oeste. Isto porque as grandes empresas fornecedoras de bens e serviços a consumidor final, notadamente as que praticam vendas através do comércio eletrônico - as denominadas empresas.com - de maior capacidade contributiva e arrecadatória, estão situadas nas regiões Sul e Sudeste, especialmente em São Paulo.

Para melhor entendimento da questão cabe aqui fazer uma explicação em torno da sistemática de cobrança do ICMS-DIFAL.

No modelo de ICMS instituído pela Constituição de 1988 a tributação se dá através da aplicação de alíquotas sobre o valor das operações e prestações, sendo utilizada a alíquota interna quando a mercadoria ou serviço é transacionada dentro do território do Estado e a alíquota interestadual quando a mercadoria ou serviço é transacionado entre Estados diferentes.

Antes da EC nº 87/2015 as vendas a consumidor final, inclusive aquelas através do comércio eletrônico, eram tributadas como vendas internas. Por exemplo, se um consumidor baiano comprasse uma mercadoria em uma loja situada em São Paulo que operasse através de venda via internet, o ICMS era recolhido integralmente para o Estado de São Paulo.

A cobrança do ICMS DIFAL – diferença entre o tributo na origem e no destino – começou em 2015, após a aprovação da EC nº 87 e a assinatura pelos Estados do Convênio ICMS nº 93/2015.

Nessa sistemática pós EC nº 97/2015, se um produto é vendido de São Paulo para consumidor localizado na Bahia, com a alíquota interestadual de 7%, esse percentual é devido ao fisco paulista. Se esse mesmo produto na Bahia é tributado pela alíquota de 18%, o vendedor paulista deverá recolher o ICMS DIFAL de 11% para o erário baiano.

Conforme já destacado nas linhas acima após diversas demandas judiciais em torno da cobrança do ICMS DIFAL, o STF declarou a inconstitucionalidade da tributação devido à falta de regulação por lei complementar, permitindo aos Estados, através de modulação, a manutenção das cobranças até o final de 2021, visando não prejudicar a arrecadação dos entes federados.

Importante destacar, nesse debate, que a Lei do ICMS do Estado da Bahia (Lei nº 7.014/96), desde o ano de 2015, com efeitos a partir de 01/01/2016, já previa em seu texto a cobrança do ICMS DIFAL, conforme positivado no seu art. 2º, inc. IV e § 4º, redação abaixo transcrita:

Art. 2º O ICMS incide sobre:

(...)

IV - as operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final localizado neste Estado, contribuinte ou não do imposto;

(...)

§ 4º Na hipótese do inciso IV do caput deste artigo, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e interestadual caberá ao

I - destinatário localizado neste Estado, quando este for contribuinte do imposto, inclusive se optante pelo Simples Nacional;

II - remetente e o prestador localizados em outra unidade da Federação, inclusive se optante pelo Simples Nacional, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Sobre a questão em exame o Instituto dos Auditores Fiscais do Estado da Bahia (IAF) se posiciona pelo entendimento de que não há instituição de novo imposto ou aumento de alíquota que justifique a aplicação, a este caso, do princípio da anterioridade/anualidade.

A novel norma legal não cria novo tributo ou aumenta tributo já existente, estabelecendo em verdade a divisão da tributação nas operações e prestações interestaduais, como vinha acontecendo desde o ano de 2015.

Neste ponto o IAF está em plena concordância com o entendimento manifestado pelo Comitê Nacional de Secretários de Fazenda (COMSEFAZ), em nota publicada em 05/01/2022 (sigaofisco.com.br/difal-regulamentacao-em-2022-gera-confusao/)