ADI 4233 – STF – O PLACAR DO JOGO JOGADO EM DOIS TEMPOS, COM PRORROGAÇÃO
I - PRIMEIRO TEMPO – Indaga-se sobre a possibilidade dos atuais Agentes de Tributos (todos), concursados com exigência de nível médio de escolaridade, poderem constituir crédito tributário, sem exclusividade, no trânsito de mercadorias e nas micro e pequenas empresas do Simples Nacional, haja vista a opção da lei pela competência concorrente a do Auditor Fiscal.
1 - MIN, ROSA WEBER (Relatora original) dá início ao jogo emitindo o seu relatório e vota da seguinte forma: Houve alteração substancial das atribuições dos atuais Agentes de Tributos Estaduais, uma vez que, inicialmente, incumbia-lhes a execução de tarefas de forma a prover subsídio à atuação fiscalizatória dos Auditores Fiscais, os quais, ressalte-se, realizavam a coordenação dos atos executórios.
A legislação impugnada deu um novo perfil às atividades dos atuais Agentes, que não mais se enquadram em serviços de apoio. Foram assinaladas atribuições características de cargo de nível superior com poder de gestão concretizado pelas ações de planejar, coordenar e fiscalizar, antes conferidas aos Auditores Fiscais.
Conquanto tenha havido a manutenção de dois cargos distintos entre si – Agentes de Tributos Estaduais e Auditores Fiscais –, organizados em carreiras apartadas, percebe-se que houve uma mescla das atribuições dos Agentes de Tributos Estaduais de nível médio com as daqueles de nível superior, que, uma vez confundidas entre si, demonstram crassa violação da necessária observância do concurso público.
Vê-se que as carreiras do Grupo Operacional Fisco da Bahia passaram por sucessivas alterações. As transformações procedidas no cargo de Agente de Tributos Estaduais (de nível médio) extrapolaram os limites traçados pela jurisprudência da Corte para a racionalização da atividade administrativa, pois estes não poderiam ser aproveitados no novo cargo de nível superior.
As novas atribuições estabelecidas pela Lei nº 11.470/2009 não estão dentro do âmbito caracterizador de serviços de apoio exercidos pelos atuais titulares do cargo de Agente de Tributos investidos com nível médio de escolaridade.
Malgrado não tenha havido formalmente a extinção ou a unificação das carreiras, efetivou-se uma alteração substancial da natureza das funções, sem a observância do concurso público correspondente. Desse modo, ao servidor uma vez aprovado em concurso e investido em cargo de nível médio é vedado galgar atribuições típicas de cargo de nível superior sem a realização de prévio concurso público.
- – EFEITOS - entendo por conferir efeitos prospectivos (ex nunc) à presente declaração de inconstitucionalidade, fixando como marco temporal de início da sua vigência a data de publicação da decisão de julgamento.
2 - MIN. EDSON FACHIN – Acompanhou a Min. Rosa Weber
3 - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI - – Acompanhou a Min. Rosa Weber
4 - MIN. CÁRMEN LÚCIA – Acompanhou a Min. Rosa Weber
5 - MIN. MARCO AURÉLIO – Acompanhou a Min. Rosa Weber, mas divergiu QUANTO AOS EFEITOS, para retroagir a inconstitucionalidade desde a origem (efeitos “ex tunc”), considerando nulos os atos praticados pelos Agentes de Tributos.
6 - MIN. ALEXANDRE DE MORAES (Relator para proferir o Acórdão) - No presente caso, as questões atinentes às atividades desenvolvidas pelos antigos Agentes de Tributos Estaduais, que concluíram somente o segundo grau, (...) de modo que os antigos servidores passariam a exercer, com a superveniência da Lei 11.470/09, atividades exclusivas de cargo de nível superior, em afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal.
Necessária interpretação conforme à Constituição para excluir do âmbito de incidência dos incisos I e II do art. 2º da Lei 11.470/2009 do Estado da Bahia, os Agentes de Tributos Estaduais cuja investidura se deu em data anterior à Lei 8.210/2002.
7 - MIN. GILMAR MENDES - Acompanha: MIN. ALEXANDRE DE MORAES
8 - MIN. NUNES MARQUES - Acompanha: MIN. ALEXANDRE DE MORAES
9 - MIN. DIAS TOFFOLI - Acompanha: MIN. ALEXANDRE DE MORAES
10 - MIN. LUIZ FUX - Acompanha: MIN. ALEXANDRE DE MORAES
11 - MIN. ROBERTO BARROSO – considerou-se IMPEDIDO.
- RESPOSTA PARA A INDAGAÇÃO supracitada: o placar final foi de 10 x 0 para dizer que não, não é possível aos atuais Agentes de Tributos constituírem créditos tributários.
Fonte: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2672273
II - SEGUNDO TEMPO – A disputa agora caminha no sentido de saber se o Estado da Bahia pode instituir NOVO CARGO denominado Agente de Tributos Estaduais, com exigência de nível superior de escolaridade e com atribuições/competências/prerrogativas, mesmo que concorrente com as de Auditor Fiscal, para constituir crédito tributário no trânsito de mercadorias e nas micro e pequenas empresas do Simples Nacional, com quadro próprio e vagas a serem preenchidas através de concurso público específico.
1 - MIN, ROSA WEBER (Voto da Relatora original) assevera: Não há permissão constitucional para a transferência de atribuições privativas de outro cargo, como o de auditor fiscal. Ao efetivar tal manobra, a Lei nº 11.470/2009 do Estado da Bahia realizou provimento derivado inconstitucional.
2 - MIN. EDSON FACHIN – Acompanhou a Min. Rosa Weber
3 - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI - – Acompanhou a Min. Rosa Weber
4 - MIN. CÁRMEN LÚCIA – Acompanhou a Min. Rosa Weber
5 - MIN. MARCO AURÉLIO – Acompanhou a Min. Rosa Weber
6 - MIN. ALEXANDRE DE MORAES (Relator para proferir o Acórdão) emite voto divergente ao afirmar: “ALTERAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES. INOCORRÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO (CF, ART. 37, II). REESTRUTURAÇÃO ADMINISTRATIVA DO GRUPO OPERACIONAL FISCO. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO CONFORME. EXCLUSÃO DOS AGENTES DE TRIBUTOS ESTADUAIS QUE INGRESSARAM ANTES DA LEI 8.210 /2002 DO ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DOS DISPOSITIVOS IMPUGNADOS DA LEI 11.470/2009.”
No presente caso, contudo, observo que a exigência de curso superior para os novos candidatos ao cargo de Agente de Tributos Estaduais configura simples reestruturação da administração tributária estadual, fundada na competência do Estado para organizar seus órgãos e estabelecer o regime aplicável aos seus servidores, da qual não decorre, em linha de princípio, qualquer inconstitucionalidade (...)
De outra perspectiva, com o objetivo de evitar a efetiva ocorrência de provimento derivado, entendo necessário conferir interpretação conforme à Constituição aos incisos I e II do art. 2º da Lei 11.470/2009, de modo a excluir do âmbito de sua incidência os Agentes de Tributos Estaduais que ingressaram no cargo antes da edição da Lei 8.210/2002 do Estado da Bahia.
[Tanto a Advocacia Geral da União quanto a Procuradoria Geral da República emitiram parecer neste sentido.]
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para, conferindo interpretação conforme à Constituição aos incisos I e II do art. 2º da Lei 11.470/2009 do Estado da Bahia, excluir do seu âmbito de incidência os Agentes de Tributos Estaduais cuja investidura se deu em data anterior à Lei 8.210/2002, do mesmo Estado.
7 - MIN. GILMAR MENDES – Acompanha a divergência: MIN. ALEXANDRE DE MORAES
8 - MIN. NUNES MARQUES – Acompanha a divergência: MIN. ALEXANDRE DE MORAES
9 - MIN. DIAS TOFFOLI – Acompanha a divergência: MIN. ALEXANDRE DE MORAES
10 - MIN. LUIZ FUX – Acompanha a divergência: MIN. ALEXANDRE DE MORAES
11 - MIN. ROBERTO BARROSO – considerou-se IMPEDIDO.
- RESPOSTAS PARA A SEGUNDA INDAGAÇÃO SUPRACITADA:
i - Houve empate neste tempo, com 5 votos para dizer não e 5 votos para afirmar que sim, que é possível criar um novo cargo de maior complexidade e com exigência de nível superior de escolaridade, bem como com atribuições ou prerrogativas de constituir crédito tributário, mesmo que tenha competência concorrente ao do Auditor Fiscal.
ii - Por outro lado, continuou o placar de 10 x 0, confirmando o resultado do primeiro tempo, quanto à necessidade do quadro desse cargo novo de nível superior ser preenchido através de concurso público, sendo vedado o aproveitamento dos atuais Agentes de Tributos que fizerem o concurso com exigência de nível médio de escolaridade.
Fonte: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2672273
III - PRORROGAÇÃO – O jogo continua para saber, por fim, qual é a interpretação registrada na segunda parte da Certidão de Julgamento, a seguir: “No tocante à declaração de inconstitucionalidade material do art. 24 e do Anexo V da Lei nº 8.210/2002 do Estado da Bahia, o Tribunal computou cinco votos (dos Ministros Rosa Weber, Relatora, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Marco Aurélio) pela procedência da ação; e cinco votos (dos Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Nunes Marques, Dias Toffoli e Luiz Fuz) pela improcedência da ação direta e, por não se ter atingido o quórum exigido pelo artigo 97 da Constituição, não se pronunciou a inconstitucionalidade dos referidos dispositivos, em julgamento destituído de eficácia vinculante e efeitos erga omnes. Por fim, deixou de modular os efeitos da decisão por não ter alcançado o quórum previsto no art. 27 da Lei nº 9.868/99”.
Consta do art.24 da Lei 8.210/2002, acima mencionada: “Art. 24 - O enquadramento dos Auditores Fiscais e Agentes de Tributos Estaduais nas novas classes em que passam a escalonar-se os cargos que ocupam, a partir da data de início dos efeitos desta Lei, far-se-á diretamente, observada a correlação prevista no Anexo V.”
RESPOSTA PARA ESTA INDAGAÇÃO: Ora, o art. 24 da Lei 8.210/2002 apenas faz o enquadramento direto, dentro dos respectivos cargos, separadamente (AF e ATE), ao migrar de classes “especial, I, II e III” para os níveis escalonados de 3 a 6. Ou seja, trata-se de ponto meramente secundário e sem efeitos práticos para o deslinde da questão posta, nos dois tempos anteriores.
Assim sendo, o Regimento Interno do STF sinaliza para, em caso de empate, adotar o entendimento mais favorável que, no caso, é pela legalidade dos enquadramentos diretos atinentes a cada cargo.
IAF – TRABALHO E TRANSPARÊNCIA!
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