Tolstoi Seara Nolasco (*)

Foi sancionada pelo Presidente Jair Bolsonaro, no último dia 11/03/2022, a Lei Complementar (LC) nº 192/2022, que define os combustíveis sobre os quais incidirá de uma única vez o ICMS nas operações realizadas no mercado interno e nas importações do exterior.

1 – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Essa nova forma de tributação estabelece a incidência monofásica (incidência única) do ICMS sobre os combustíveis listados na nova Lei Complementar e tem por base constitucional o disposto na alínea “h”, do inc. XII, do § 2º, do art. 155, da CF/1988, que apresenta a seguinte redação:

Art. 155, § 2º

XII – cabe à lei complementar:

(...)

h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, “b”.

A nova lei listou os seguintes combustíveis a serem submetidos a essa novel sistemática de tributação: i) gasolina e etanol anidro combustível; ii) diesel e biodiesel; iii) gás liquefeito de petróleo (GLP), inclusive o derivado de gás natural (GLGN).

A incidência monofásica, conforme estruturação conferida na LC apresenta as seguintes características:

1. Inaplicabilidade da imunidade nas operações interestaduais com os combustíveis listados, prevista no art. 155, § 2º, “X”, “b”, visto que o ICMS incidirá em etapa única (art. 3º, inc. I, da LC 192/2022);
2. Nas operações com combustíveis derivados de petróleo o imposto, de incidência única, caberá ao Estado onde ocorrer o consumo (art. 3º, inc. II, da LC 192/2022);
3. Nas operações interestaduais, entre contribuintes, com combustíveis não derivados de petróleo, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que nas operações com as demais mercadorias (art. 3º, inc. III, da LC 192.2022);
4. Nas operações interestaduais com combustíveis não derivados de petróleo, destinadas a não contribuintes, o imposto caberá ao Estado de origem (art. 3º, inc. IV, da LC 192/2022);
5. As alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, através de Convênio celebrado no CONFAZ, nos termos previstos na alínea “g”, do inc. XII, do art. 155, da CF/1988 e na LC 24/1975, sendo este o único caso de estabelecimento originário de alíquotas de um imposto por meio de ato não emanado do Poder Legislativo (art. 3º, inc. V, da LC 192/2022);
6. Ainda em relação às alíquotas, as mesmas serão uniformes em todo o território nacional, podendo ser diferenciadas por produto (art. 3º, inc. V, alínea “a”, da LC 192/2022);
7.  Também em relação às alíquotas serão específicas (ad rem), por unidade de medida, nos termos do § 4º, do art. 155 da CF/1988, que corresponde a um valor determinado em moeda a ser multiplicada pela quantidade de combustível - ex: R$ 2,00 por litro de gasolina. (art. 3º, inc. V, alínea “b”, da LC 192/2022). Essa forma de fixação das alíquotas difere da alíquota “ad valorem”, que corresponde a um percentual (fixo ou variável) incidente sobre a base de cálculo, que geralmente é o valor da operação – ex. 25% sobre o valor da operação de venda da gasolina);
8. Por fim, as alíquotas poderão ser reduzidas ou restabelecidas no mesmo exercício financeiro através dos Convênios celebrados no âmbito do CONFAZ, nos termos do disposto no § 4º, do art. 155 da CF/1988 (art. 3º, inc. V, alínea “c”, da LC 192/2022).

Importante destacar ainda que na fixação das alíquotas seguindo os critérios firmados no art. 3º, inc. V, da LC 192/2022, conforme acima detalhamos, deverão os Estados prever um intervalo mínimo de 12 (doze) meses entre a primeira fixação e o primeiro reajuste dessas alíquotas, e, de 6 (seis) meses para os reajustes subsequentes, observado o princípio da anterioridade nonagesimal (alínea “c”, do inc. III, do art. 150 da CF/1988).

E mais: deverão os Estados e o Distrito Federal observar as estimativas de evolução dos preços dos combustíveis de modo a não haver ampliação do peso proporcional do tributo na formação do preço final ao consumidor (art. 6º, §§ 4º e 5º, da LC 192/2002).

Em outras palavras: os Estados, após a implantação da sistemática de tributação dos combustíveis listados na LC através das alíquotas específicas, só poderão reajustar os valores depois de um ano de vigência da nova cobrança, e nas subsequentes revisões das alíquotas, para mais, após seis meses, devendo o Convênio alterador ser publicado com antecedência mínima de 90 (noventa) dias da data de produção dos seus efeitos. E a modificação das alíquotas específicas deverá ser calibrada, de forma a seguir a evolução dos preços dos combustíveis ao longo do tempo no mercado, reduzindo-se o “peso” do reajuste do tributo na formação dos preços dos produtos para os consumidores finais.

Importante destacar ainda que para o óleo diesel a nova lei complementar previu que enquanto não for disciplinada pelos Estados a incidência monofásica do ICMS, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária deverá ser, até 31 de dezembro de 2022, em cada Estado e no Distrito Federal, a média móvel dos preços praticados ao consumidor final nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação (art. 7º, da LC 192/2022).

Outras disposições da LC tratam da sujeição passiva e do momento da ocorrência do fato gerador do ICMS e de normas alteradoras dos regimes fiscais dos tributos federais: PIS/PASEP e COFINS, que não serão aqui abordados.

2 – OBERVAÇÕES CRÍTICAS EM TORNO DA NOVA SISTEMÁTICA DE TRIBUTAÇÃO DO COMBUSTÍVEIS INSTITUÍDA PELA LC 192/2022

O Instituto dos Auditores Fiscais do Estado da Bahia (IAF), através da sua Diretoria de Assuntos Fiscais e Tributários, no exercício da competência definida no Estatuto da entidade de acompanhar a legislação tributária do Estado e do país, oferecendo análises e comentários, apresenta as suas considerações em torno da nova sistemática de tributação dos combustíveis estabelecida pela Lei Complementar nº 192/2022.

Inicialmente cabe destacar que o colégio de procuradores que reúne representantes do Estados e o COMSEFAZ, órgão que congrega os Secretários de Fazenda e Finanças de todos o Estados e do Distrito Federal, está levantando trechos de inconstitucionalidade da nova lei para recorrer ao Supremo Tribunal Federal (STF). Estaremos acompanhando este movimento.

A nosso ver, as disposições relativas às alíquotas do ICMS monofásico, conforme desenho normativo apresentado na nova lei, são de constitucionalidade duvidosa em alguns de seus dispositivos, pois afastam o princípio da legalidade para a sua fixação. As alíquotas passariam a ser estabelecidas através de Convênios.

Também conferem aos Estados, através CONFAZ, a possibilidade de reduzi-las ou aumentá-las, no próprio exercício fiscal, passando a ser mais uma exceção ao princípio da anterioridade fixado no texto originário da Constituição, para os impostos de importação, exportação, sobre produtos industrializados (IPI) e sobre operações financeiras (IOF), tributos de finalidades essencialmente extrafiscais (art. 150, § 1º, da CF/1988).

Afora as questões formais acima ventiladas, é importante destacar, conforme pronunciamentos veiculados na imprensa brasileira por diversos especialistas nas áreas de economia e tributação, que o ICMS não é a causa dos aumentos de preços dos combustíveis nas bombas dos postos revendedores.

Na sistemática atual, alterada pela LC nº 192/2022, a cobrança do imposto adota o Preço Médio ao Consumidor Final (PMPF), o qual é estabelecido baseado no preço médio cobrado nas bombas nos últimos 15 dias, em cada Estado. O PMPF segue os preços já fixados. Não há aumento do imposto sem prévio aumento dos preços. Porém os valores do PMPF estão congelados desde o final do ano passado (2021).

Mesmo assim os preços dos combustíveis não pararam de subir, revelando que não é o ICMS que causa a alta, mas sim a política de preços adotada pela Petrobras, alinhada com a cotação do petróleo no mercado internacional, situação que já se encontra agravada com as sanções impostas à Rússia - 2º maior exportador mundial de petróleo e 1º exportador mundial de gás natural - em razão do conflito bélico com a Ucrânia.

No último reajuste da Petrobras o preço médio de venda da gasolina passou de R$ 3,25 para R$ 3,86 por litro, uma alta de 18,8%; o valor do diesel subiu de R$ 3,61 para R$ 4,51 por litro, correspondendo ao aumento de 24,9%. Para o GLP, o preço médio de venda da Petrobras, para as distribuidoras, foi reajustado em 16,1%, e passou de R$ 3,86 para R$ 4,48 por kg, equivalente a R$ 58,21 por 13kg.

Na Bahia, a Acelen, atual operadora da Refinaria Mataripe, praticou neste mês de março aumento de preços dos combustíveis nas vendas para as distribuidoras. Os postos revendedores, por sua vez, em razão dos aumentos que foram repassados pelas distribuidoras, elevaram os valores, por exemplo, da gasolina em Salvador e Região Metropolitana, entre R$7,33 e R$ 8,00. Em nota, a Acelen afirmou que os preços dos produtos produzidos pela Refinaria de Mataripe seguem critérios de mercado que levam em consideração variáveis como custo do petróleo, que é adquirido a preços internacionais, dólar e frete, situação que se agravou em razão do conflito Rússia x Ucrânia com a elevação do preço do barril de petróleo para acima dos US$ 120.00.

São dados da conjuntura econômica que mudam a todo momento e que não podem ser desprezadas na elaboração da política fiscal e na gestão dos tributos.

Exatamente em razão das diversas variáveis exógenas que incidem na cotação do barril do petróleo, especialmente as decorrentes do atual conflito bélico Rússia x Ucrânia, é passível também de discussão a constitucionalidade das regras da nova lei que estabelecem prazos estanques para reajuste das alíquotas específicas, de 12 (doze) meses, na primeira fixação, e de 6 (seis) meses, nas subsequentes. Essas novas regras retiram a autonomia dos Estados de estabelecer as alíquotas do seu principal imposto, podendo esta medida implicar em significativa queda de arrecadação e comprometimento das finanças estaduais, se por exemplo os preços internacionais do barril do petróleo tiveram um aumento significativo em razão do prolongamento do conflito bélico e da imposição de novas sanções à Rússia, com extensão dessas medidas ao setor enérgico daquele país. Imaginem, por exemplo, se a cotação do barril de petróleo chegar a 200 ou 300 dólares americanos, após os Estados fixarem as alíquotas únicas para cada tipo de combustível. O mais razoável, ao que nos parece, seria, estabelecer um gatilho, possibilitando que os Estados corrijam o valor das alíquotas sempre que os preços venham atingir algum patamar fora da curva, restabelecendo a redução das alíquotas quando os preços retornarem aos níveis normais e de estabilidade.

O fato é que a nova lei já está produzindo efeitos impondo aos Estados, já de imediato, a fixação da alíquota unificada para o óleo diesel, a partir do mês de abril deste ano, sob pena da base de cálculo do ICMS sobre esse produto passar a ser feita com base no preço médio dos últimos 5 (cinco anos) – 60 (sessenta meses), conforme previsto no art. 7º da LC 192/2022.

Buscou o Poder Legislativo brasileiro reduzir o efeito do ICMS na formação do preço do óleo diesel em razão das repercussões que esse item tem no estabelecimento dos valores dos fretes de todas mercadorias, que são transportadas principalmente pelo modal rodoviário, além dos efeitos do aumento do diesel sobre as tarifas dos transportes públicos.

O Estados, segundo nota publicada hoje, dia 15/03/2022, em O Globo, estimam que perderão algo em torno de 11 (onze) bilhões de reais em arrecadação do ICMS caso passem a adotar o valor de referência dos últimos cinco anos na tributação do óleo diesel. Por essa razão, estão sendo desenvolvidos estudos conjuntos pelas Secretarias de Fazenda e Finanças estaduais, buscado estabelecer a melhor forma de cálculo com vistas ao estabelecimento da alíquota unificada para o ICMS nas operações com o óleo diesel.

Aguardemos as próximas etapas desta intricada questão, para que possamos nos posicionar acerca das eventuais ações que venham a ser interpostas perante o STF com vistas à discussão da constitucionalidade de algumas regras da nova LC e seus desdobramentos, além das medidas concretas que os Estados adotarão para resolver de forma mais imediata a tributação do óleo diesel e, na sequência, a dos demais combustíveis.

Importante sinalizar que o IAF tem se manifestado de forma reiterada no sentido de que a solução mais adequada para os problemas da tributação dos combustíveis e dos demais bens e serviços da economia, passa pela aprovação da Reforma Tributária, tema que se encontra em trâmite no Senado Federal, através da PEC 110/2019, centrada nas premissas da simplificação da legislação, ampliação da base tributária para alcançar todos os bens, tangíveis e intangíveis, serviços e direitos, e na melhor distribuição da carga tributária, estabelecendo-se assim a verdadeira justiça fiscal – os que que ganham mais devem pagar mais e os ganham menos devem pagar menos.

(*) Diretor de Assuntos Fiscais e Tributários do Instituto dos Auditores Fiscais do Estado da Bahia - IAF