Os 26 Estados e o Distrito Federal aprovaram na última terça-feira (31/10), durante a 382ª Reunião Extraordinária do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária), o Convênio ICMS nº 174/2023, que regulamenta o repasse de créditos decorrente das transferências entre estabelecimentos do mesmo sujeito passivo. A medida teve o objetivo de atender a determinação do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 49 (Tema STF nº 1.099),

O Convênio atende a modulação de efeitos da ADC 49 decidida em abril deste ano pelo ministro do STF Luiz Fux, relator da matéria. Por maioria dos votos, os magistrados da Suprema Corte decidiram, sem redução de texto, tão somente pela inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar 87/96 que estabeleciam a incidência do ICMS nas operações entre estabelecimentos do mesmo titular.

O STF definiu também que a eficácia da mencionada decisão seria a partir do exercício financeiro de 2024, prazo limite para que os Estados disciplinassem a transferência dos créditos fiscais, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação do Acórdão que analisou o mérito da questão.

Abaixo, trecho da decisão:

“Em julgar procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”.

Nas operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte o Convênio ICMS nº 174/2023, publicado no Diário Oficial da União de 01/11/23, determina a obrigatoriedade da transferência do crédito de ICMS incidente nas operações e prestações anteriores. A apropriação do crédito atenderá às regras previstas na legislação tributária da unidade federada de destino.

Além disso, caso haja saldo credor remanescente de ICMS no estabelecimento remetente, será apropriado pelo contribuinte junto ao estado de origem, em observância à legislação interna.

Como será lançado o ICMS a ser transferido?

I – a débito, na escrituração do estabelecimento remetente, mediante o registro do documento no Registro de Saídas;

II – a crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, mediante o registro do documento no Registro de Entradas.

Em cada remessa por transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte haverá emissão de NF-e, onde será consignado os valores da operação e do crédito fiscal, este último no campo destinado ao destaque do imposto.

O valor do crédito a ser transferido corresponderá ao resultado da aplicação dos percentuais de alíquotas aplicáveis às operações interestaduais, definidas na legislação do imposto, sobre os seguintes valores dos bens e mercadorias:

I – valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria (aplicável às operações de transferência em que o remetente é estabelecimento comercial);

II – o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma dos custo da matéria-prima, material secundário, mão de obra e acondicionamento (aplicável às operações de transferência em que o remetente é estabelecimento industrial que produziu a mercadoria);

III – tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão de obra e acondicionamento (aplicável às operações de transferência de produtos primários e extrativos).

O crédito transferido sofrerá redução de valor na mesma proporção prevista na legislação tributária da unidade federada de origem quando a operação ou prestação anterior for objeto de benefício fiscal, inclusive nas hipóteses de isenção ou imunidade. Em outras palavras: as regras do Convênio não implicam em cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pelo ente federado de origem, de forma que quando for o caso deverá ser efetuado o estorno de crédito previsto na legislação instituidora do benefício fiscal.

Importante destacar que até 31 de dezembro de 2023, considerando as regras de cálculo e alíquotas do imposto, as transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular deverão ser tributadas e acobertadas com a emissão de NF-e, com destaque do valor do ICMS, pela alíquota interestadual, seguindo as regras de determinação da base de cálculo previstas na Lei Complementar 87/96.

No que se refere às operações de transferências internas, seguindo o entendimento já manifestado em artigo anterior publicado no site do IAF, parece-nos inexistir maiores problemas a respeito das operações dentro da própria unidade federada. Indiscutível o direito ao creditamento do imposto incidente nas etapas anteriores, pois, estabelecendo como premissa que as mercadorias ou insumos transferidos sejam objetos de saídas posteriores sujeitas à tributação, não se visualiza nenhum impedimento ao uso do crédito fiscal nessa hipótese.

Não permitir o abatimento do imposto que incidiu no momento das aquisições dos itens que venham a ser transferidos, uma vez que serão objeto de saídas posteriores tributadas, acarretaria na desconsideração plena do princípio da não cumulatividade.

Cabe por fim registrar que tramita no Congresso Nacional o PLS nº 332/2018 (Projeto de Lei iniciado no Senado) que altera a Lei Complementar nº 87/96, para vedar a incidência do ICMS nos casos de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, projeto aprovado no Senado. Atualmente o PLS 332/2018 encontra-se em trâmite na Câmara dos Deputados, aguardando deliberação. As medidas propostas no referido projeto de lei convergem para a solução adotado no Convênio ICMS 174/2023,  com exceção de um aspecto importante, que foi objeto de comentários em artigo anterior publicado no site do IAF[1]:  a expressão “valor atribuído à operação de transferência realizada”, contida no inc. I do § 4º do art. 12, do PLS mencionado, cria uma lacuna legislativa. A solução adotada na cláusula quarta do Convênio em comento, sem dúvida, é a mais acertada. Assim, espera-se que o Convênio que ora analisamos contribua no aperfeiçoamento do texto do PLS em trâmite na Câmara de Deputados.

Tolstoi Seara Nolasco – Diretor de Assuntos Fiscais e Tributários do IAF

Marco Antônio Porto Carmo – Vice-Diretor de Assuntos Fiscais e Tributários do IAF

[1] https://iaf.org.br/transferencias-de-mercadorias-entre-estabelecimentos-da-mesma-empresa-analise-do-projeto-de-lei-complementar-aprovado-pelo-senado-federal/