Marcos Antonio da Silva Carneiro

Auditor Fiscal do Estado da Bahia, Presidente do IAF e Mestre em Políticas Sociais e Cidadania pela UCSal.

Vladimir Miranda Morgado

Auditor Fiscal do Estado da Bahia, Diretor Jurídico do IAF e Doutor em Ciências Jurídicas e Políticas pela UAL/UFPE.

Sabem os operadores do direito tributário que, efetuado o lançamento de ofício, dispõe o sujeito passivo do direito de abrir uma discussão dentro do próprio ente tributante, travada nos órgãos administrativos de julgamento, de estrutura colegiada, em regra, e com instâncias recursais de apreciação.

Não raro, sobretudo no segundo grau, tais estruturas de julgamento são instaladas sob composição paritária, ou seja, preveem julgadores integrantes do fisco e julgadores representantes dos contribuintes, em igual número, estes últimos indicados por instituições que defendem os seus interesses. Assim, pode haver julgadores oriundos de associações patronais, mandatárias de empresários do agronegócio, industriais e firmas ligadas ao comércio e serviços.

À vista do art. 28 da Lei n° 13.988/2020, alterador do decreto que disciplina o processo administrativo tributário federal, mudou-se o critério de desempate nas votações do Conselho Administrativo dos Recursos Fiscais (CARF). Significa dizer que, sendo este órgão regido pela paridade, contando com igual número de julgadores fazendários e julgadores delegatários dos contribuintes, passa a prevalecer a tese destes últimos quando houver empate no número de votos – extinguindo-se o chamado voto de qualidade.

Há quem cogite ter havido inconstitucionalidade formal nesta iniciativa legislativa, via emenda aglutinativa, por enxertar matéria estranha à temática abrigada na citada lei, ligada a procedimentos regulatórios de transações tributárias e não tributárias. Apontam, inclusive, o risco de tal dispositivo retroceder para alcançar decisões favoráveis ao Tesouro que contaram com o voto de qualidade, suscitando pedidos de restituição, caso os créditos tributários tenham sido quitados. Isto é o que pensa a PGR, conforme NOTA TÉCNICA 2CCR Nº 01/2020 e OFÍCIO Nº 57/2020/ASSEP/PGR.

Todavia, o foco do presente texto será bem outro.

Apesar da alteração legislativa não afetar os Estados-membros que, pela cláusula pétrea do pacto federativo, possuem autonomia para organizar a sua estrutura administrativa sem interferência da União, inclusive o seu aparelho julgador e respectivo modo de funcionamento, é possível que, a partir d’agora, venham pressões políticas visando inserir também tal critério de desempate em leis estaduais e municipais.

Relembre-se que a mudança recaiu sobre lei federal. Logo, não é de âmbito nacional, de sorte que incabível a sua aplicação automática nos processos administrativos em tramitação nos Estados e Municípios.

Num primeiro olhar, pode parecer justa a medida, pois da “acusação fiscal”, como muitos preferem denominar, surge a defesa do contribuinte, de sorte que, havendo o mesmo número de votos pendentes para este e para o fisco, há que se adotar a máxima universal do in dubio pro reo.

Sem embargo, o raciocínio aqui cabível é diferente. De há muito resultam superadas as duas teorias de que, em se tratando de tributo, havendo dúvida, deve-se julgar a favor do fisco ou julgar a favor do contribuinte. Por ser de caráter obrigacional, a relação jurídico-tributária está regida pela igualdade dos sujeitos, ambos sob o império da lei. E isto se aplica ao direito tributário material e ao direito tributário formal, do qual fazem parte, neste último, o lançamento e seu debate administrativo. Resta saber como tal argumento teria cabimento em matéria de penalidades pecuniárias, situação que demandaria, por si só, um texto apartado, sobretudo à luz dos comandos do art. 112 do CTN.

Andou mal o legislador ao implantar esta novidade, somente festejável se a instância administrativa fosse o último portal de garantia dos direitos do sujeito passivo. Isto porque, bem examinado, não se instaura no processo administrativo uma lide no sentido jurídico e completo do termo. Enquanto estiver o lançamento sendo discutido nesta seara, inexiste, a rigor, conflito de interesses, porquanto fisco, contribuinte e sociedade desejam, nesta fase e a um só tempo, ajustar o lançamento tributário, aferi-lo para saber se ele tem condições de exequibilidade, ou, ao contrário, merece ele ser proscrito. Daí não se falar em honorários sucumbenciais e custas no processo administrativo, dentre outras especificidades.

Ademais, se a alteração legal pretendeu beneficiar os contribuintes, este efeito não os atingiu indistintamente, na medida em que os órgãos julgadores só costumam ter representantes classistas na instância recursal, em regra inalcançável pelos pequenos e médios contribuintes que, normalmente autuados em valores menores, não podem, por questões de alçada, socorrer-se da composição paritária.

A despeito da presunção de legitimidade do lançamento, a mudança trouxe, em verdade, o estabelecimento de um grave desequilíbrio entre os sujeitos da relação jurídico-tributária, pois se de um lado tem o autuado o direito de, mesmo vencido na órbita administrativa, requestionar toda a matéria perante o Judiciário, do outro o fisco não goza de idêntica prerrogativa processual, visto que, perdedor na seara administrativa, não tem como devolver a discussão para pronunciamento judicial. Exceto se, neste último caso, houver prova robusta de vício de vontade (fraude, coação etc.), na esteira da Súmula 473 do STF, ou a decisão definitiva contrariar posição desta Corte ou do STJ, sedimentada posteriormente. Para o ente público, no particular, não há que se falar em inafastabilidade da jurisdição, mesmo sabendo-se da previsão in abstrato do art. 156, IX, do CTN.

Registre-se que, quando provocadas, as instâncias administrativas de julgamento assumem o papel fundamental de atuarem no “controle de qualidade” dos lançamentos de ofício, de modo a preparar a execução fiscal após uma análise minuciosa por parte de julgadores experimentados. Neste espaço, exerce o Estado o seu papel de autotutela. Tanto assim é que, em geral, independente de quem votou a favor ou contra, as estatísticas de julgamento administrativo apontam para uma boa quantidade de autos de infração nulos, procedentes em parte ou improcedentes.

Neste esquadro, soaria precipitado querer-se com isto eliminar a participação dos julgadores classistas. Estes são fundamentais para apreciarem as questões tributárias por outro ângulo, diverso do fazendário, a oferecerem alternativas para se encontrar a melhor solução a ser dada ao caso concreto. Acontecesse isto e seguramente haveria perda na qualidade dos veredictos administrativos.

Não se ignora que, pela composição paritária, frequentemente o julgador indicado pelo sujeito passivo acompanha a tese do fisco e vice-versa, o julgador fazendário acompanha a tese pró contribuinte. O que se deve alertar é que, com o novo critério de desempate estabelecido, passe a existir uma tendência da categoria econômica tentar convencer os representantes dos contribuintes a aderirem às teses defensivas, pelo menos nos processos de grande monta ou que envolvam questões jurídicas inovadoras levantadas pelo fisco. Mesmo à luz do princípio da imparcialidade – de intrincada implicação psicológica.

Frise-se que qualquer série estatística tendente a justificar o baixo índice de decisões pelo voto de qualidade ficará irremediavelmente prejudicada em função desta recentíssima lei que, por implementar um novo critério, poderá suscitar empates em volume muito maior ao verificado até então.

Pensamento recíproco não se aplica aos representantes fazendários. Têm eles o dever de agir de modo tal que não deixe passar para o crivo do Judiciário decisões que se submetam ao ônus da sucumbência, a gravar o erário com despesas desnecessárias e a evitar que incursões judiciais inadequadas sejam promovidas pelo poder público. Como servidor público sujeito a aferição de responsabilidades que acarretem até a perda do cargo efetivo, compete a ele promover uma reanálise acurada dos atos administrativos da exigência tributária.

Entregar aos representantes dos contribuintes o desenlace nos julgamentos compromete  a prerrogativa do ente público revisar os atos administrativos por ele praticados, haja vista uma intromissão desmedida do particular que, pela voz e voto de um representante julgador, acabe solapando o poder tributante estatal.

Assim, na hipótese de recrudescer o movimento voltado para espraiar este critério definidor das decisões para leis estaduais e municipais, melhor será antecipar-se para, preservando-se a participação de julgadores indicados pelos contribuintes na composição dos conselhos administrativos, deixar a sua estrutura com a quantidade ímpar de componentes, com maior número para os integrantes fazendários. Só assim, com este número desigual, o equilíbrio ficaria restaurado, por mais paradoxal que isso possa parecer.