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Tribunal do Distrito Federal impede enquadramento de Fiscais da Receita para Auditor Tributário.

Mais um Tribunal reafirma a legalidade e o respeito à Constituição Federativa do Brasil, pondo um fim a um inusitado Trem da Alegria que tentava emplacar na Secretaria da Fazenda do Distrito Federal.
A Decisão da Câmara Especial do Tribunal do Distrito Federal, por unanimidade, no processo 2005.00.2.010492.4, declarando a impossibilidade do aproveitamento de Fiscais da Receita para o cargo de Auditores Tributários, sob pena de afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal, corrobora com a tese defendida pelo IAF – Instituto dos Auditores Fiscais do Estado da Bahia, que rejeita a unificação de carreiras no fisco baiano e a impossibilidade de transferências de atribuições originárias e privativas de carreiras de estado para os Agentes de Tributos Estaduais ? proposta defendida pelo Sindsefaz.
A campanha "CONCURSO PÚBLICO É LEGAL, É MORAL!", criada com o intuito de combater o Trem da Alegria que tenta se formar na Sefaz/BA com o apoio da cúpula da administração fazendária, já vem colhendo expressivas vitórias, tendo, inclusive, obtido parecer da representante da PGE no Grupo de Trabalho do Fisco, no sentido da impossibilidade tanto da carreira única, quanto da transferência de atribuições.
Nos últimos dias, o IAF iniciou uma nova campanha, com o slogan "TREM DA ALEGRIA NA SEFAZ, NÃO!", que tem o objetivo de assegurar a defesa do concurso público, como única forma para o ingresso na carreira de Auditor Fiscal do Estado da Bahia, possibilitando assim, que milhões de brasileiros que diariamente estudam e esperam a oportunidade de ingressar na carreira de Auditor Fiscal, não tenham frustradas suas expectativas.
Seguem abaixo diversos destaques do acórdão, selecionados pelo próprio IAF e inteiro teor para conhecimento de todos:
1 – Ainda que o cargo para o qual os impetrantes prestaram o concurso tenha sido extinto, não há direito líquido e certo que assegure a progressão dos aprovados para Fiscal da Receita para Auditores Tributários, sob pena de afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal, que limita a posse em cargo público à aprovação em concurso específico.
2 – O pleito autoral esbarra na Constituição Federal, que, nos termos do art. 37, inciso II, exige, como ato-condição, para toda e qualquer investidura em cargo ou emprego público ?aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei?.
3 – Ora, não é simplesmente porque o cargo para o qual prestaram o concurso foi extinto (Fiscal da Receita) que os autores podem, sem que haja qualquer previsão legal nesse sentido, ser alçados ao cargo de Auditor Tributário, simplesmente sob a alegação de este seria o imediatamente superior dentro da carreira.
4 – Se assim o fosse, v. g., todos os agentes da polícia civil que prestaram concurso público, depois que se passou a exigir nível superior para o cargo, deveriam ter sido recolocados como delegados.
5 – "O provimento do cargo de Auditor Tributário por meio de aproveitamento é ilegal, uma vez que os impetrantes realizaram concurso para o cargo intermediário da Carreira de Auditoria Tributária".
Segue o inteiro teor do acordão:
Órgão : CONSELHO ESPECIAL
Classe : MSG – MANDADO DE SEGURANÇA
N. Processo : 2005 00 2 010492 4
Impetrante (s) : AGNA VASCONCELOS DE ARAÚJO E OUTROS
Informante (s) : SECRETÁRIO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL E
GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL
Relator Des. : J. J. COSTA CARVALHO
EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO PARA FISCAL DA RECEITA.
APROVEITAMENTO EM CARGO DE ATRIBUIÇÕES DIFERENCIADAS. AUDITOR TRIBUTÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
Ainda que o cargo para o qual os impetrantes prestaram o concurso tenha sido extinto, não há direito líquido e certo que assegure a progressão dos aprovados para Fiscal da Receita para Auditores Tributários, sob pena de afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal, que limita a posse em cargo público à aprovação em concurso específico.

ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores do CONSELHO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, J. J. COSTA CARVALHO – Relator, SANDRA DE SANTIS, VASQUES CRUXÊN, ESTEVAM MAIA, GETULIO PINHEIRO, EDSON ALFREDO SMANIOTTO, LECIR MANOEL DA LUZ, ROMEU GONZAGA NEIVA e CARMELITA BRASIL – Vogais, sob a presidência do Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA, em DENEGAR A ORDEM. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.
Brasília (DF), 04 de março de 2008.
Des. J. J. COSTA CARVALHO
Relator MSG0-104924 298078- 2 – Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Agna Vasconcelos de Araújo e outros contra ato do Governador do Distrito Federal e do Secretário de Fazenda do Distrito Federal, onde os impetrantes requerem, em síntese, enquadramento no cargo de Auditor Tributário, alegando que teriam sido ilegais suas nomeações para o cargo de Fiscal Tributário.
De acordo com a exordial, os impetrantes sustentam que foram aprovados em concurso público para o cargo de Fiscal da Receita, que tem como requisito a formação em nível superior, mas que hoje exercem o cargo de Fiscal Tributário, juntamente com os outros servidores de quem foi exigido somente o nível médio. Aduzem que, com a extinção do cargo de Fiscal da Receita, deveriam ter sido aproveitados como Auditores Tributários, por ser o cargo mais compatível com a escolaridade dos mesmos.
Cumpre frisar que, diante da alegação de prevenção feita pelos autores, os autos foram remetidos ao em. Des. Lécio Resende, que, por entender pela inexistência de prevenção, remeteu-os à livre distribuição. (fl. 218)
Procedida à distribuição aleatória, coube a relatoria ao em. Des. Asdrúbal Nascimento Lima, que, às fls. 257/259, indeferiu a liminar, e, às fls. 293/296, relatou o feito.
Pronunciamento do Parquet, às fls. 275/289, opinando pela extinção do processo sem julgamento de mérito ou pela denegação da segurança. Por força da aposentadoria do em. Relator originário, certificada à fl. 300, os autos foram a mim redistribuídos.
É o relatório
V O T O S
O Senhor Desembargador J. J. COSTA CARVALHO –
Relator
Conforme consta do relatório, trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, onde os impetrantes requerem o enquadramento no cargo de Auditor Tributário, alegando que teriam sido ilegais suas nomeações para o cargo de Fiscal Tributário.
MSG0-104924298078- 3 -Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios
Compulsando os autos, verifico que se trata de questão já enfrentada, por diversas vezes, no âmbito deste c. Órgão Especial, como, por exemplo, nos mandados de segurança 0-5727-5, 0-6749-4, 0-5412-8, 2748-0 e 7072-9.
Afirmam os impetrantes, com efeito, que fizeram concurso para Fiscal da Receita e foram empossados no cargo de Fiscal Tributário. Pugnam pelo seu reposicionamento no cargo de Auditor Tributário, alegando, para isso, que, tendo sido submetidos a concurso público onde fora exigido nível superior, hoje, por força da edição da Lei 2.774/01, dividem a carreira de Fiscal Tributário com Técnicos e Fiscais da Receita, de quem, outrora, se exigiu apenas o nível médio de escolaridade. (fls. 2/33)
Nas informações, o Governador do Distrito Federal defendeu, em preliminar, além da sua ilegitimidade passiva, a ocorrência de prescrição e de decadência. No mérito, sustentou a ilicitude da transposição dos autores do cargo de Fiscal para o de Auditor Tributário, sob o fundamento de que a posse dos mesmos ocorreu de acordo com a lei vigente à época, que os enquadrava como Fiscais Tributários e não Auditores. (fls. 226/253)
O Parquet opinou, em preliminar, pelo reconhecimento da decadência e pela inadequação da via eleita. No mérito, concluiu pela inexistência de ato ilegal que lesione a direito líquido e certo dos impetrantes. (fls. 275/289)
I ? DA LEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR
Em primeiro lugar, entendo que a legitimação do Governador do Distrito Federal, para o presente writ, decorre do fato de o ato impugnado ter sido praticado com base em atribuições conferidas, por delegação do Chefe do Executivo, ao Secretário de Fazenda.
Nesse sentido, já decidiu este eg. Conselho Especial, in verbis: ?Se as atribuições fixadas aos Secretários advêm de delegação de competência, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva do Governador do Distrito Federal.? (20050020054128MSG, Relator ROMÃO C. OLIVEIRA, Conselho Especial, julgado em 21/03/2006, DJ 04/07/2006 (p. 126)
 
?A legitimidade passiva do Governador do Distrito Federal decorre de sua gestão governamental, mormente por delegar competência ao Secretário da Fazenda para os atos ora impugnados. Preliminar de ilegitimidade passiva MSG0-104924298078- 4 -Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios rejeitada.? (20060020024780MSG, Relator NÍDIA CORRÊA LIMA, Conselho Especial, julgado em 12/09/2006, DJ 14/12/2006 p. 63)
 
A propósito, com base na teoria da encampação, o e.Superior Tribunal de Justiça tem ressaltado que a errônea indicação da autoridade coatora não implica na ilegitimidade ad causam passiva se, além de a autoridade correta pertencer à mesma pessoa jurídica de direito público, as informações não se limitarem à ilegitimidade, enfrentando o mérito do ato impugnado, como é o caso dos autos 1. Rejeito, portanto, a preliminar.
 II – DA DECADÊNCIA E DA PRESCRIÇÃO
 Ao opinar, em preliminar, pela extinção do feito, o Parquet argumentou, em síntese, que o pleito autoral direciona-se aos efeitos da Lei 2.774/01, que, por ter sido publicada em 17/10/01, não poderia ser objeto da presente demanda, ajuizada em 16/11/05, ?muito tempo depois dos 120 dias exigidos pelo art. 18 da Lei nº1.533/51?. (fls. 279/281)
 O Governador do Distrito Federal, em suas informações, além de ter defendido a incidência da decadência, alegando que o resultado final do concurso foi homologado em 12/11/01, enquanto que a ação foi proposta em 2005, também sustentou a ocorrência de prescrição, com base na Lei 7.515/86, aduzindo que ?o direito de ação contra quaisquer atos relativos a concursos para provimento de cargos e empregos na Administração Direta do Distrito Federal e suas Autarquias prescreve em 1 (um) anos, a contar da data em que for publicada a homologação do resultado final?. (fls. 230/231)
Em que pesem os argumentos vertidos pelo d. Órgão Ministerial e pela Autoridade Coatora, entendo que não há que se falar nem em prescrição nem em decadência no vertente caso.
Com efeito, não se mostra viável a aplicação à lide do art. 1ºda Lei 7.515/86, porque, conforme se infere da exordial, a pretensão autoral não se dirige aos atos do concurso público em si, abrangendo, na verdade, fase posterior ao certame, concernente à posse e aos vencimentos. 1 AGA 538820/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 12/04/2004; RESP 574981/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 25/02/2004; ROMS 15262/TO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 02/02/2004; AIMS 4993/DF, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ de 19/02/2001.MSG0-104924298078- 5 -Poder JudiciárioTribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios
 De igual modo, não visualizo a existência de decadência porque, conforme consta da exordial, entre o ato coator, nomeação para o cargo de Fiscal Tributário, e a impetração do writ não se passaram mais que 120 (cento e vinte) dias.
 Portanto, tomando-se como base a data de ajuizamento da ação mandamental, no dia 16/11/05, verifico que, pela documentação apresentada com a peça inicial, às fls. 37/127, que nenhuma das nomeações, dentre todos os 25 (vinte e cinco) impetrantes, foi efetivada em data anterior a 16/7/05, o que demonstra o atendimento ao prazo decadencial previsto no art. 18 da Lei 1.533/51.  
Rejeito, portanto, as alegações quanto à prescrição e à decadência.
 III – DO MÉRITO
 Segundo relatado, no mérito, os impetrantes defendem que haveria manifesta inconstitucionalidade no fato de terem prestado concurso, sob a égide da Lei 2.594/00, para cargo de nível superior, denominado de Fiscal da Receita, mas terem sido nomeado para o cargo de Fiscal Tributário, que hoje ocupam ?juntamente com outros servidores de nível médio em virtude de lei posterior (Lei 2.774/01)?. (fl. 12)
 Com esse argumento, pedem a concessão da segurança para que ?sejam posicionados no cargo de Auditor Tributário do Distrito Federal?, determinando-se ?o pagamento das diferenças nas verbas salariais desde a nomeação?. (fl. 33)
 Em que pesem os argumentos ventilados pelos autores, entendo que sua pretensão não merece acolhimento, tendo em vista que não prestaram concurso público para o cargo de Auditor, que, segundo é do conhecimento comum, tem atribuições substancialmente distintas das de Fiscal.
 Destarte, o pleito autoral esbarra na Constituição Federal, que, nos termos do art. 37, inciso II, exige, como ato-condição, para toda e qualquer investidura em cargo ou emprego público ?aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei?.
 Na verdade, há evidente equívoco dos autores quando sustentam que dividem a carreira com os servidores aprovados para o cargo Técnico Tributário, que exige apenas nível médio, porque, de acordo com o julgamento da ADI MSG0-104924298078- 6 -Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios 5913-4, a parte final do § 2º do art. 2º da Lei 33/89, que transformava os cargos de Fiscal e Técnico Tributários em Fiscal da Receita, foi declarada inconstitucional.
No referido julgamento, este e. Conselho aderiu ao entendimento do i. Relator, Des. Romão C. Oliveira, que concluiu pela inconstitucionalidade da norma acima citada, ao fundamento que teria implicado na transposição de servidores a novos cargos, com atribuições mais complexas, sem que para isso fosse promovido novo concurso público.
Portanto, nem mesmo com o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei 2.594/00, que, como visto, concentrou os cargos de Fiscal e Técnico Tributário em Fiscal da Receita, ou da Lei 2.774/01, que alterou a nomenclatura do cargo de Fiscal da Receita para Fiscal Tributário, implica no reposicionamento dos autores como Auditores Tributários.
O certo é, portanto, que a posse dos impetrantes, que prestaram concurso nos termos do Edital 94, de 17/05/2001, ocorreu de acordo com a legislação vigente à época, que, com espeque no art. 2º, da Lei 33/89, alterado pela Lei 2.774/01, divide a Carreira Auditoria Tributária nos cargos de Auditor Tributário, Fiscal Tributário e Técnico Tributário.
Ora, não é simplesmente porque o cargo para o qual prestaram o concurso foi extinto (Fiscal da Receita) que os autores podem, sem que haja qualquer previsão legal nesse sentido, ser alçados ao cargo de Auditor Tributário, simplesmente sob a alegação de este seria o imediatamente superior dentro da carreira.
Se assim o fosse, v. g., todos os agentes da polícia civil que prestaram concurso público, depois que se passou a exigir nível superior para o cargo, deveriam ter sido recolocados como delegados.
Nesse sentido, mutatis mutandis, destaco o seguinte aresto do e. Superior Tribunal de Justiça, verbis:
?ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. PROGRESSÃO.
IMPOSSIBILIDADE. A investidura no cargo de Delegado de Polícia Estadual deve se dar, obrigatoriamente, por intermédio de concurso público, sendo vedada a progressão funcional. Não merece, pois, acolhida a pretensão dos recorrentes ? servidores públicos de nível médio ou de nível superior diverso da carreira de Delegado -, ainda que tenham passado por Curso ministrado pela Academia de MSG0-104924 298078 – 7 – Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, Polícia daquele Estado. Recurso desprovido?. (5ª Turma, RMS 4173 / PB, Ministro FELIX FISCHER, DJ 04.06.2001 p. 185)
 Em assim sendo, concluo que os autores não têm direito, líquido e certo, à posse como Auditores Tributários, considerando que não foram aprovados em concurso de provas e títulos para o referido cargo, ainda mais quando se observa que com o novo enquadramento feito pela Administração, transformando o cargo de Fiscal da Receita em Fiscal Tributário , não houve qualquer decesso remuneratório.
Sob essa mesma ótica, também não se cogita de inconstitucionalidade dos arts. 4º e 6º da Lei 2.774/01, porque, como acima delineado, a referida norma tão-somente alterou a denominação do cargo para o qual foram nomeados, que foi transformado de Fiscal da Receita para Fiscal Tributário. Em idêntica linha de raciocínio, são diversos os julgados deste e. Conselho, in verbis: ?O impetrante prestou concurso para o cargo de Fiscal da Receita, e não para o de Auditor, quando vigia a Lei Distrital 2.594/00. Desse modo, não possui direito líquido e certo para ser nomeado para o cargo de Auditor Tributário em razão da reestruturação promovida na Carreira Auditoria Tributária pela Lei Distrital 2.774/01?. (20060020070729MSG, Relator VERA ANDRIGHI, Conselho Especial, julgado em 05/12/2006, DJ 08/02/2007 p. 64) ?A investidura em cargo público somente pode ocorrer com aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição Federal. O provimento do cargo de Auditor Tributário por meio de aproveitamento é ilegal, uma vez que os impetrantes realizaram concurso para o cargo intermediário da Carreira de Auditoria Tributária?. (20060020024780MSG, Relator NÍDIA CORRÊA LIMA, Conselho Especial, julgado em 12/09/2006, DJ 14/12/2006 p. 63) ?O legislador estabeleceu que a carreira de Auditor Tributário é composta dos cargos de Auditor Tributário, Fiscal Tributário e Técnico Tributário. Logo, se o impetrante prestou concurso disputando cargo de nível superior de Fiscal da Receita e, por força da Lei Distrital nº 2.774/2001, veio a ser aproveitado no cargo de Fiscal Tributário, não se vislumbra direito líquido e certo do impetrante à nomeação para o cargo de Auditor MSG0-104924298078- 8 -Poder JudiciárioTribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios Tributário?. (20050020054128MSG, Relator ROMÃO C. OLIVEIRA, Conselho Especial, julgado em 21/03/2006, DJ 04/07/2006 p. 126) ? g. n. Por todo o exposto, REJEITO as preliminares argüidas e DENEGO a ordem de segurança pleiteada pelos impetrantes. Custas ex lege, sem honorários, nos termos da Súmula 105 do Superior Tribunal de Justiça.
 É como voto.
 A Senhora Desembargadora SANDRA DE SANTIS – Vogal
 Com o Relator.
 O Senhor Desembargador VASQUEZ CRUXÊN – Vogal
 Com o Relator.
 O Senhor Desembargador ESTEVAM MAIA – Vogal
 Com o Relator.
 O Senhor Desembargador GETULIO PINHEIRO – Vogal
 Com o Relator.
 O Senhor Desembargador EDSON ALFREDO  SMANIOTTO – Vogal
 Com o Relator.
 O Senhor Desembargador LECIR MANOEL DA LUZ –  Vogal
 Com o Relator.
 O Senhor Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA – Vogal
 Com o Relator.
 
A Senhora Desembargadora CARMELITA BRASIL – Vogal
 Com o Relator.
 DECISÃO
 Denegou-se a ordem. Unânime.

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