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O PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA EM FACE DA TRIBUTAÇÃO DOS ATOS I

´Dai a César o que é de César e a Deus o que é de Deus´ (Mt 22,21).

O presente artigo visa demonstrar a possibilidade jurídica da tributação de atividades ilícitas com fundamento no Princípio da Isonomia Tributária, particularmente na Cláusula Tributária ´pecunia non olet´ (dinheiro não tem cheiro), dos romanos.

A Magna Carta de 1988 inovou o ordenamento jurídico nacional, mormente no tocante ao P. da Isonomia, inclusive com reflexos tributários. Senão, vejamos:

O art. 5º, ´caput´, da Constituição, afirma que ´todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza…´. Trata-se, pois, de Norma Constitucional conhecida como Isonomia Genérica, a exemplo de outros dispositivos previstos na Lei Maior, tais como: Preâmbulo Constitucional; art. 3º, inciso IV e art. 5º, inciso I. O fundamento deste postulado decorre dos ideais da Revolução Francesa (Igualdade…). Segundo Aristóteles, ´igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais´, na medida em que se desigualam. Veda-se, portanto, qualquer atitude discriminatória em relação aos seres humanos.

No campo tributário, o P. da Isonomia Fiscal veda aos Entes Federativos: ´instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos´. (art. 150, II, da CF/88).

Com o advento da Carta de 1988, o legislador constituinte teve em vista a concessão indiscriminada de isenções vigentes até então, quer seja em razão das classes profissionais (leia-se militar, juiz e parlamentar…), quer seja em virtude da denominação dos rendimentos (diárias, ajudas de custo, jetons, auxílio moradia, verbas para renovação do paletó, transporte et caterva, verbas de representação, dentre outras). Vale recordar que na vigência da Carta de 1967, excluíam-se da base de cálculo do IRPF as seguintes rubricas: diárias e ajudas de custo (jetons, auxílio moradia, verbas para renovação do paletó, transporte et caterva, verbas de representação etc.), caracterizando ´por si só´ ofensa á Isonomia. Todavia, tal prática era aceita pacificamente pela lei, doutrina e jurisprudência até então vigente, com raras exceções. Com efeito, este novo postulado fiscal (igualdade tributária) é bastante salutar, pois se evita o privilégio de certas castas sociais.

Ressalte-se que o postulado da Isonomia encontra-se umbilicalmente entrelaçado com o Princípio da Capacidade Contributiva no qual afirma: ´Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte…´ (grifo nosso), com fundamento no art. 145, ´ 1º, da CF/88. Trata-se, pois, de Norma Programática constitucional que objetiva à promoção da justiça social, no âmbito fiscal. A Capacidade Contributiva se exterioriza nos postulados da Progressividade do IRPF (alíquotas diferenciadas: isentos, 15% e 27,5%) e na Seletividade do IPI e ICMS (mercadorias da cesta básica e produtos supérfluos). Em suma, paga-se mais quem ganha mais e menos…

A tributação das atividades ilícitas encontra-se respaldada pela Cláusula Tributária ´pecunia non olet´ (dinheiro não tem cheiro), instituída pelos juristas Otmar Buhler e Albert Hensel.

Historicamente, o Princípio ´non olet´ (sem cheiro) nasceu na Roma Antiga. O imperador romano Vespasiano havia instituído um tributo sobre a utilização dos banheiros públicos; todavia, seu filho Tito sugeriu-lhe a revogação da nova exação fiscal em virtude de sua ´suposta´ origem espúria. O imperador, por sua vez, segurando uma moeda indagou-lhe: ´olet?´ (tem cheiro?) O filho respondeu-lhe: ´non olet´! (não tem cheiro!).

Aliomar Baleeiro, comentando o art. 118, do CTN, assim declarou: "a validade, invalidade, nulidade, anulabilidade ou mesmo a anulação já decretada do ato jurídico são irrelevantes para o Direito Tributário. Praticado o ato jurídico ou celebrado o negócio que a lei tributária prescreve como fato gerador, está nascido a obrigação para com o fisco. E essa obrigação subsiste independentemente da validade ou invalidade do ato. Se nulo ou anulável, não desaparece a obrigação fiscal que dele decorre, nem surge para o contribuinte o direito de pedir repetição do tributo acaso pago sob invocação de que o ato era nulo ou foi anulado. O fato gerador ocorre e não desaparece, do ponto de vista fiscal, pela nulidade ou anulação".

Destarte, pouco importa para o Fisco se o fato gerado do imposto decorre de uma fonte lícita ou ilícita, de ato imoral ou não, de ato nulo ou anulável, criminoso ou não. Diante desse fato incontroverso (ocorrência do FG), a receita da tributação encontra-se desvinculada das características do próprio fato tributado e a ninguém se escusa da obrigação tributária, nos termos dos artigos 118 e 126, do CTN.

A jurisprudência dos tribunais superiores (STF e STJ) admite tal tese fiscal em prol da Isonomia Fiscal.

Na seara do IR, temos como exemplos:

– Renda auferida por tráfico de entorpecentes; prostituição; jogos de azar; clínicas de aborto; exploração de lenocínio… sujeita-se à tributação, sendo irrelevante sua origem ilícita.

Na esfera do ICMS, diga-se de passagem, imposto mais importante da Federação (em termos de arrecadação por parte dos vinte e seis Estados e o Distrito Federal), a título exemplificativo, poderíamos citar as seguintes situações práticas passíveis de cobrança do ICMS:

– Apreensão de cargas roubadas; aquisição de mercadoria por louco ou menor; ligação telefônica levado a cabo por organizações criminosas; transporte de mercadorias para clínica de aborto; venda de mercadorias sob coação; consumo de energia relativo a imóvel utilizado por terroristas…

Vale lembrar, ainda, o caso singular do mafioso Al Capone (Chicago-EUA), sendo preso, processado, julgado e condenado por Crime de Sonegação do Imposto de Renda americano e não por outros delitos praticados (homicídios, formação de quadrilha, dentre outros), investigados pelo agente Eliot Ness.

Diante do exposto, pode-se concluir que, com fulcro no Princípio da Isonomia Tributária, é plenamente possível à tributação das atividades ilícitas, tendo em vista que o tributo corresponde a um instituto amoral, objetivo, abstrato e legal, sob pena de enriquecimento ilícito e concorrência desleal.

Afinal, o contribuinte deve ´em tese´ cumprir o mandamento bíblico que ordena: ´dai a César o que é de César e a Deus o que é de Deus´. (Mt 22,21).

(*) Auditor Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia

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