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STF: ENQUADRAMENTO DE SERVIDORES BAIANOS NO CARGO DE AUDITOR FISCAL É INCONSTITUCIONAL

Em importante decisão, proferida em 3 de junho deste ano, nos autos do Agravo Regimental interposto junto ao Recurso Extraordinário 502.291-0, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Grau, reafirmou a impossibilidade de enquadramento de servidor em cargo diverso daquele que é titular e para o qual foi aprovado em concurso público, sob pena de ofensa do disposto no artigo 37, inciso II, da CF/88.

Na ocasião, o Ministro Eros Grau reafirmou o entendimento já exarado na decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário 502.291-0, quando manifestou o seu entendimento nos seguintes termos:

"DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o direito dos recorrentes ao reenquadramento no cargo de Auditor Fiscal do Grupo Operacional Fisco da Secretaria a Fazenda do Estado da Bahia.

2. O Tribunal a quo decidiu que os recorrentes não fazem jus ao reenquadramento aludido, uma vez que para o ingresso em novo cargo e nova carreira, é necessário que o candidato se submeta a concurso público de provas e títulos (fl. 838).

3. Os recorrentes alegam que exercem as atribuições do cargo de Auditor Fiscal e possuem escolaridade para ele exigido.

4. Afirmam ainda que o artigo 37, II, da CB/88, não é ‘aplicável no caso dos autores, por estes já se encontrarem no serviço público estadual no advento da legislação que permitiu o enquadramento no cargo de Auditor Fiscal’ (fl. 877).

5. O Supremo fixou entendimento no sentido de que não é constitucional o enquadramento de servidor "sem concurso público" em cargo diverso daquele para o qual foi aprovado. Nesse sentido, o RE nº 209.174, Relator o Ministro Sepúlveda pertence, Pleno, DJ de 13.3.98, cuja ementa transcrevo:

‘Concurso Público (CF, art. 37, II): não mais restrita a exigência constitucional à primeira investidura em cargo público, tornou-se inviável toda a forma de provimento derivado do servidor público em cargo diverso do que detém com a única ressalva da promoção, que pressupõe cargo da mesma carreira: inadmissibilidade de enquadramento de servidor em cargo diverso daquele de que é titular, ainda quando fundado em desvio de função iniciado antes da Constituição’.

6. Ademais, o Pleno deste Tribunal, no julgamento da ADI nº 3.332, de que fui relator, DJ de 14.10.05, decidiu que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo de comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. É inconstitucional a chamada investidura por transposição".

No Decisum do Agravo Regimental proferido em 3 de junho de 2008, o Ministro do STF entendeu ainda que os argumentos deduzidos pelos recorrentes eram insuficientes para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, não havendo justificativa para que pleiteassem a modificação da decisão que negou o reenquadramento dos servidores no cargo de Auditor Fiscal.

CONSTITUIÇÃO NÃO ADMITE O ENQUADRAMENTO SEM CONCURSO PÚBLICO
Sobre a decisão, o Ministro Eros Grau entendeu que ficou substancialmente demonstrado que a Constituição do Brasil não admite o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele que é titular, sob pena de afronta às exigências contidas no artigo 37, inciso II, da constituição de 1988 (RE nº 205.511, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 10.10.97; RE nº 165.128, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 15.03.96; ADI nº 112, Relator o Ministro Néri da Silveira, DJ de 09.02.96; RE nº 157.538, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 27.8.93).

Por outro lado, afirmou o Ministro que não ficou provado que os agravantes preenchessem os requisitos exigidos para o reenquadramento quando da promulgação da Lei 4794/88, que previu a possibilidade de acesso e transposição ao Cargo de Auditor Fiscal mediante enquadramento direto, naquela data (anterior à Constituição de 1988), não sendo, portanto, o caso dos "recorrentes de agora".

Por derradeiro, o Ministro Eros Grau finalizou pela impossibilidade de acolher o pedido formulado, em face do óbice das Súmulas 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal.

O IAF está à disposição dos associados para, caso solicitado pelo e-mail iaf@iaf.org.br, mandar o inteiro teor do recurso extraordinário.

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