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Parecer do TCE contra pedido de equiparação funcional

PROCESSO : TCEADM/001496/2008
NATUREZA : PROCESSO DA ADMINISTRAÇÃO – PESSOAL
ÓRGÃO : TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DA BAHIA
UNIDADE : TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DA BAHIA

Parecer Nº 851/2008

PARECER Nº /2008

Insurgem-se os servidores A.B.G.F., R.S.P. e R.D.A., todos do Quadro deste Tribunal, contra a decisão proferida no requerimento conjuntamente formulado com outros servidores deste Órgão, também ocupantes do cargo de provimento permanente de Analista de Controle Externo, mediante Pedido de Reconsideração, com recurso ao Plenário no caso de sua manutenção, nos termos do disposto no art. 6º, parágrafo 1º do Regimento Interno deste Órgão, no sentido de que seja reconsiderada a referida decisão, acolhendo-se destarte o pleito dinamizado através do DOC/003884/2008, objetivando a que se "declare a procedência da equiparação funcional requerida e faça cumprir a respectiva isonomia [com o cargo de Auditor], promovendo por via de anteprojeto de lei a unificação de cargos e carreiras pretendida, na forma do que consta da petição incialmente protocolada", ao argumento de sanear-se a "inconstitucionalidade da segregação funcional entre os Auditores e os Analistas de Controle Externo", que supostamente exerceriam as mesmas atribuições administrativas.

Arguem os recorrentes, reiterando o pedido originário, em suporte do seu pleito, que o "auditor" a que se refere o § 4º do art. 73 da Constituição Federal não corresponderia apenas aos cargos de Auditor do Quadro deste Tribunal, mas abrangeria "todos os seus servidores com atribuições funcionais de auditoria", porque, no seu entender, a palavra "auditor" não designa um cargo em particular, mas, simplesmente, "quem exerce auditoria".

Tal argumento decorre do fato de que o termo "auditor" está grafado, no mencionado dispositivo legal, com inicial minúscula, o que conduziria ao entendimento de não se reportar ao cargo de Auditor, tanto dos Auditores deste TCE, quanto aos Auditores do TCU, e dos demais Auditores dos Tribunais de Contas Estaduais e de Municípios.
Ora, a simples leitura atenta desse mesmo parágrafo 4º demonstra que também o termo "juiz" está grafado com inicial minúscula, e nem por esta razão deixa de se referir, expressamente, a juiz de Tribunal Regional Federal a que os Auditores do TCU têm os seus cargos em correspondência com aquele, logo, a grafia do termo com inicial maiúscula ou minúscula, na Constituição, não é negativa de que o auditor ali designado, com letra minúscula, não seja o Auditor com a função constitucional de vir a ser substituto de Ministro ou Conselheiro. Ao contrário, a localização toponímica do Auditor, no Capítulo destinado ao controle externo da Administração Pública, em cânone pertinente à previsão constitucional de Tribunal de Contas, leva obrigatoriamente à hermenêutica sistemática de que o Auditor com assento constitucional é somente aquele que poderá vir a substituir Ministro ou Conselheiro.

A vã tentativa dos recorrentes em diluir o conteúdo semântico do cargo constitucional de Auditor, pelos simples fato de vir o mesmo grafado com inicial minúscula na Carta Magna vigente, não resiste a uma análise superficial das disposições constitucionais, pois, apenas para exemplificar, o art. 95 da CF vigente, estabelece que "os juízes gozam das seguintes garantias:" vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios, e, apesar do termo "juízes" estar grafado com inicial minúscula, não se pode alargá-lo para abranger juiz de futebol, por evidente impropriedade hermenêutica.
Por outro lado, há que se considerar que a Constituição Estadual , no parágrafo 3º do seu art. 94, indica, expressamente, que os Conselheiros serão substituídos pelos "Auditores", identificando-os com inicial maiúscula, afastando qualquer discussão quanto a tratar-se de cargo de Auditor, com a prerrogativa de substituição de Conselheiro.

Verifica-se, no plano ordinário, que a Lei Federal nº 8.443, de 16/07/1992, Orgânica do egrégio Tribunal de Contas da União, e a Lei Federal nº 10.356, de 27/12/2001, que dispõe sobre o Quadro de Pessoal e o Plano de Carreira daquela Corte de Contas, atribui o exame analítico pericial das operações contábeis dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, não dos Auditores, mas sim, precisamente, aos Analistas de Controle Externo do TCU. Os Auditores do TCU têm como atribuições a substituição dos Exmos. Srs. Ministros daquela Casa, bem como a presidência da instrução dos processos que lhes forem distribuídos, relatando-os com proposta de decisão a ser votada pelos integrantes do Plenário ou da Câmara para a qual estiverem designados.
Assim, a prevalecer o inconsistente ponto de vista defendido pelos recorrentes, os Auditores do TCU não poderiam substituir os Exmos. Srs. Ministros, cabendo este múnus aos Analistas de Controle Externo daquela Casa, porque são estes que têm atribuições funcionais de auditoria. Tal idéia é de tal modo despropositada, que dispensa maiores comentários.

De resto, a aceitação dos argumentos sustentados pelos recorrentes, de que o "auditor" referido nos textos constitucionais federal e estadual não designaria um cargo em particular, mas "todos os servidores com atribuições funcionais de auditoria" implicaria admitir que também os Agentes de Controle Externo (ou os Técnicos de Controle Externo, no âmbito do egrégio TCU), ocupantes de cargos para os quais se exige escolaridade de nível médio, também poderiam ser Substitutos de Conselheiro (e de Ministro, no âmbito do TCU), uma vez que também têm atribuições funcionais de Auditoria, e o dispositivo constitucional não restringiu a substituição aos "auditores portadores de diploma de nível superior".

A descrição dessas absurdas situações hipotéticas visa apenas a deixar patente que, quando a Magna Carta restringe aos "auditores" a prerrogativa de exercer a substituição dos Exmos. Srs. Ministros do egrégio TCU, como, por igual, as Constituições Estaduais, dos Conselheiros, está limitando tal exercício aos ocupantes do cargo de Auditor naquelas Cortes de Contas, carecendo de qualquer fundamento a interpretação que os recorrentes querem emprestar à norma, segundo a qual "auditor" seria todo e qualquer servidor com atribuições funcionais de auditoria e isto implicaria atribuir conteúdo polissêmico ao termo de auditor, sem amparo constitucional nem legal e, por tal argumento, deve ser denegado o Pedido de Reconsideração, mantendo-se a decisão hostilizada.

Por outro lado, o pleito dos recorrentes colide expressamente com a obrigatoriedade do Concurso Público para provimento dos cargos do Quadro Permanente deste TCE, sendo aplicáveis à espécie as seguintes normas:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL:
"Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
(…)
"II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
(…)
"§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei."

CONSTITUIÇÃO ESTADUAL:
"Art. 14 – A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvada a nomeação para cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração."

Tal imposição de Concurso Público para o provimento dos cargos públicos foi comentada por CELSO RIBEIRO BASTOS E IVES GANDRA MARTINS, em sua obra Comentários à Constituição do Brasil (promulgada em 5 de outubro de 1988) São Paulo: Saraiva, 1992 – 3º Volume, Tomo III., entendendo que a modificação operada pela Constituição de 1988, em relação à sistemática anterior, foi substancial e drástica, abolindo instantaneamente todas as formas de provimento derivado que pululavam nos Estatutos Funcionais, com poucas e restritíssimas exceções:

"A atual Constituição utiliza a expressão investidura para designar o ato de preenchimento do cargo ou emprego público. Não se fala mais, como ocorreu no passado, em primeira investidura para deixar certo que se cuida de todas as hipóteses em que se dá a condição de ingresso no quadro de servidores públicos. Com esta ênfase na mera investidura excluindo, pois, a referência tão-somente à primeira investidura, o Texto Constitucional quis, sem dúvida nenhuma, repudiar aquelas modalidades de desvirtuamento da Constituição anterior criadas por práticas administrativas, muitas vezes até com abono jurisdicional, que acabavam na verdade por costear o espírito do preceito. Referimo-nos a institutos como o da transposição – citado aqui exemplificativamente, uma vez que não exclui outros – que, com a falsa justificativa de que o beneficiado já servidor público era, guindava-o para novos cargos e funções de muito maior envergadura e vencimentos que não nutriam contudo relação funcional com o cargo de origem. E tudo isto recebia o beneplácito da legalidade sob o fundamento de que primeira investidura já não era. O Texto atual eliminou quaisquer artifícios para manter práticas deste teor. Não se referindo à primeira investidura obviamente que se reporta a toda e qualquer investidura.

De seu turno, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO in Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 2008. tem um entendimento semelhante acerca da matéria. Fornece definições de Provimento Originário e Derivado, apontando, em seguida, as conseqüências práticas da modificação introduzida pela Magna Carta de 1988:
"Provimento é o ato pelo qual o servidor público é investido no exercício do cargo, emprego ou função.
"Pode ser originário ou derivado. O primeiro é o que vincula inicialmente o servidor ao cargo, emprego ou função; pode ser tanto a nomeação como a contratação, dependendo do regime jurídico de que se trate.
"Provimento derivado é o que depende de um vínculo anterior do servidor com a Administração; a legislação anterior à atual Constituição compreendia (com pequenas variações de um Estatuto funcional para outro) a promoção (ou acesso), a transposição, a reintegração, a readmissão, o aproveitamento, a reversão e a transferência.
"Com a nova Constituição, esse rol ficou bem reduzido em decorrência do artigo 37, II, que exige a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo ou emprego público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
"O dispositivo trouxe algumas inovações quando comparado com o artigo 97, § 1º, da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969.
"1. enquanto a norma anterior exigia concurso apenas para investidura em cargo público, a atual impõe a mesma exigência para cargo e emprego; só não faz referência à função, porque deixou em aberto a possibilidade de contratação para serviços temporários (art. 37, IX) e para funções de confiança (art. 37, V), ambas as hipóteses sem concurso;
"2. enquanto o dispositivo anterior fazia exigência para a primeira investidura, o atual fala apenas em investidura, o que inclui tanto os provimentos originários como os derivados, somente sendo admissíveis as exceções previstas na própria Constituição, a saber, a reintegração, o aproveitamento, a recondução e o acesso ou promoção, além da reversão ex officio, que não tem base constitucional, mas ainda prevalece pela razão adiante exposta.
"A readmissão era o ato discricionário pelo qual o funcionário exonerado e, segundo alguns Estatutos, também o demitido, reingressava no serviço público.
"A reversão era o ato pelo qual o funcionário aposentado reingressava no serviço público; podia ser a pedido ou ‘ex officio’, esta última hipótese ocorrendo quando cessada a incapacidade que gerou a aposentadoria por invalidez.
"A transposição (ou ascensão, na esfera federal) era o ato pelo qual o funcionário ou servidor passava de um cargo a outro de conteúdo ocupacional diverso. Visava ao melhor aproveitamento dos recursos humanos, permitindo-se que o servidor, habilitado para o exercício de cargo mais elevado, fosse nele provido mediante concurso interno; no Estado de São Paulo, estava prevista nos artigos 22 a 28 da Lei Complementar nº 180, de 12.05.78.
"Nos três institutos, o provimento independe de concurso público, não podendo ser considerado como tal o procedimento de seleção utilizado na transposição, uma vez que, nesta, as vagas são destinadas a esta forma de provimento, excluindo a participação de terceiros, como o exigiria o concurso público.
"Portanto, deixaram de existir, com a nova Constituição, os institutos da readmissão, da transposição e da reversão, ressalvada, neste último caso, a reversão ‘ex officio’, porque, nessa hipótese, desaparecendo a razão de ser da inatividade, deve o funcionário necessariamente reassumir o cargo, sob pena de ser cassada a aposentadoria (art. 35, § 6º, do Estatuto funcional de São Paulo – Lei n. 10.261, de 28.10.68). O servidor reassume para poder completar os requisitos para aposentadoria."

Portanto, a Constituição Federal não admite a possibilidade da adoção de uma providência semelhante à que foi requerida pelos recorrentes, ou seja, a ascensão automática e instantânea de 187 servidores para cargo hierarquicamente superior ao que ora ocupam, cargo este cujo provimento exige melhor qualificação e confere aos seus ocupantes atribuições de maior complexidade e responsabilidade.

Como se vê, a transformação automática de Analistas de Controle Externo em Auditores Públicos não pode ser vista como mera modificação de terminologias, como simples adoção de mudanças na denominação de um Cargo; trata-se, sim, de verdadeiro provimento, sem Concurso Público, de um Cargo para o qual os atuais ocupantes do Cargo de Analista de Controle Externo não foram habilitados, não podendo, destarte, gozar das prerrogativas nem assumir as responsabilidades inerentes ao Cargo hierarquicamente superior que viriam a galgar.

Como enfatizado no Parecer nº 743-B/2008, exarado em face da petição originária, a adoção do expediente mediante Reconsideração da decisão hostilizada implicaria burla manifesta ao princípio constitucionalmente estabelecido do Concurso Público como condição sine qua non para o provimento de cargos e empregos no âmbito da Administração Pública, em qualquer das instâncias da Federação, o que impõe, por este segundo fundamento, o indeferimento do Pedido de Reconsideração em exame.

Por fim, há que se ressaltar que o pleito dos recorrentes no sentido de que se "declare a procedência da equiparação funcional requerida" entre os cargos de Auditor e de Analista de Controle Externo, quer por via administrativa, quer por via legislativa, encontra inafastável óbice constitucional, pois o inciso XIII do art. 37 da Constituição Federal vigente, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, estabelece, expressamente, que "é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público" (O destaque não é do original), devendo ser denegado, também por esse motivo, o interposto Pedido de Reconsideração.

Do exposto, opinamos no sentido de que seja recebido o presente Pedido de Reconsideração em face de sua tempestividade, para, no mérito, negar-se-lhe provimento a fim de manter-se, em todos os seus termos, a decisão hostilizada de indeferimento do pedido formulado pelos requerentes, ante a flagrante violação a Constituição Federal, a Constituição Estadual e a Lei n.º 7.879, de 29/06/2001, determinando-se, em seguida, a remessa dos autos ao egrégio Plenário desta Corte de Contas para apreciar a matéria e sobre ela deliberar em grau de recurso, expedindo-se o Acórdão denegatório do pedido dos recorrentes, por manifesta inconstitucionalidade, eis que afronta, a um só tempo, os artigos 73, parágrafo 4º, 37, incisos II e XIII, da Constituição Federal, e art. 94, parágrafo 3º, e 14 da Constituição Estadual, e patente ilegalidade por ferir o disposto no art. 5º, parágrafo 3º, incisos I e II, da Lei Estadual nº 7.879, de 29/06/2001, como demonstrado neste opinativo, confirmando, em consequência, a decisão monocrática recorrida.

É o parecer, salvo melhor juízo.

Salvador, 13 de outubro de 2008.

ALBERTO LUIZ TELLES SOARES

Assessor-Chefe da ATEJ

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