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Carreiras de Auditor Fiscal e de Agentes de Tributos Estaduais são distintas, afirma procuradora

Auditor Fiscal e Agente de Tributos Estaduais são carreiras distintas, com grau de complexidade e competências diferentes. É o que afirma a Procuradoria Geral do Estado, em contestação da procuradora Fabiana Araújo, nos autos da ação rescisória 42380-4/2004.
A inconstitucionalidade do enquadramento Judicial – que foi negado – também é destacada.

Leia trechos da contestação:

Na improvável hipótese de não ser este o entendimento desse E. TJ/BA, demonstra o Réu que o r. acórdão rescindendo se mostrou absolutamente acertado ao reconhecer que os Autores nunca exerceram atividades privativas de Auditor Fiscal Senão, veja-se.

realidade dos fatos – Autores jamais exerceram atividades típicas de Auditores Fiscais.

No entanto, os Autos de Infração carreados pelos Autores dão notícia de que foram lavrados por Auditores Fiscais, os quais aparecem como autoridades autuantes, conforme destacado pelo r. acórdão rescindendo em trecho já transcrito, que ora se repete:

Contudo, além do Documento de Arrecadação Estadual não fazer menção a qualquer dos Autores, é fato que a emissão de DAE é tarefa privativa e específica dos Agentes de Tributos Estaduais, já que a atribuição legal precípua deste cargo ocupado pelos Autores é justamente a de arrecadar receitas estaduais, consoante Anexo XXIII da Lei 4.794 de 11 de agosto de 1988.
Frise-se que o Auto de Infração é lavrado por Auditores Fiscais, que aparecem como autoridade autuante, mas a obrigação de arrecadar o tributo decorrente da ação fiscalizadora é do Agente de Tributos Estaduais, através da emissão de DAE’ s.

E a apreensão das mercadorias, bem como a sua liberação, com a lavratura de termo de apreensão, é atribuição de qualquer funcionário fiscal, nesta categoria inclusos os Agentes de Tributos Estaduais, a teor do que disciplina o § 4° do art. 109 do Código Tributário do Estado da Bahia.
A atividade privativa de Auditores Fiscais é a lavratura de Autos de Infração, após a redução a termo da apreensão de mercadorias, o que os Autores não comprovaram executar.

12. Do mesmo modo, os termos de visita fiscal e de auditoria de estoque, além de não terem sido confeccionados por nenhum dos Autores (fIs. 86 e 96),jamais serviriam a comprovar o efetivo exercício de atribuições legais típicas do cargo de Auditor Fiscal.
Atente-se ao fato que é a própria Lei 4.794, de 11 de agosto de 1988, em seu Anexo XXIII, que estabelece como atribuição do Agente de Tributos Estaduais o fornecimento de subsídios à fiscalização.
Dentro deste contexto, os Agentes de Tributos Estaduais devem praticar diligências de fiscalização, que em nada se confundem com a fiscalização em si mesma, a qual culmina na lavratura de Autos de Infração e aplicação de penalidades.
Assim é que os Autores, como Agente de Tributos Estaduais, podem e devem comparecer às empresas para recolher material de subsídio aos Auditores Fiscais, tais como recolher e examinar livros e documentos fiscais, levantar os lançamentos contábeis e todos os demais instrumentos que possibilitassem o traballio de Auditoria.

13. O art. 108 do Código Tributário do Estado da Bahia preceitua que os livros fiscais e contábeis, bem como os documentos e demonstrativos comprobatórios de lançamento são de exibição obrigatória aos agentes do fisco estadual.
Logo, os Agentes de Tributos Estaduais, dentro da função arrecadadora que lhes cabe, possuem competência legal para emitir termos de intimação para apresentação de livros e/ ou documentos fiscais, sem que isto caracterize atividade de fiscalização propriamente dita, mas de mero subsídio à fiscalização, como legalmente Ihes compete.
….
14. Na tentativa de comprovarem o efetivo exercício das atribuições legais do cargo de Auditor Fiscal, alguns dos Autores colecionaram declarações particulares de vontade, subscritas por Auditores Fiscais, em que restava declarado o exercício de funções arrecadadora e fiscalizadora.
Nos termos do art. 368, parágrafo único, do Código de Processo Civil, o documento particular, quando contiver declaração de ciência relativa a um determinado fato, apenas prova a declaração feita, mas não o ato declarado.
Significa dizer, então, que os documentos noticiados acima apenas provam as declarações de vontade exaradas pelos seus signatários, mas não os fatos nelas descritos quanto ao exercício de funções arrecadadora e fiscalizadora pelos Autores.

Ademais, conquanto as referidas declarações digam que alguns dos Autores exerciam função fiscalizadora, cometem lamentável equívoco, já que descrevem esta como sendo precipuamente a emissão de termo de apreensão e liberação de mercadorias, que, conforme já pontuado anteriormente, são típicas da atividade precisamente arrecadadora dos Agentes de Tributos Estaduais.
….
* outro óbice fático à pretensão dos autores – exigência de escolaridade específica.
15. Sem prejuízo do fato dos Autores jamais terem exercido atividades específicas do cargo de Auditor Fiscal, conforme foi pontuado na contestação apresentada pelo Réu na ação ordinária, alguns deles sequer estariam habilitados a fazê-Io, pelo não atendimento de condição especifica de acesso, quer porque jamais concluíram curso de nível superior, quer porque formaram-se em cursos superiores estranhos aos delimitados no art. 31 da Lei 4.794/88, inclusive com as alterações advindas da Lei 5.265/89.
….
Com efeito, o art. 31 da Lei 4.794, de 11 de agosto de 1988, é expresso e claro ao asseverar que o acesso aos cargos nele referidos na primeira classe do primeiro nível, dar-se-ia mediante aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.
Por via de conseqüência, era a própria Lei 4.794, de11de agosto de 1988, que fundamenta a pretensão dos Autores, a primeira a obstacularizar o seu implemento, ao exigir prévia aprovação em concurso público como condição essencial para o acesso ao cargo de Auditor Fiscal.
Os Autores não se submeteram a concurso público para provimento do cargo de Auditor Fiscal, ao alvedrio disto pretendem o enquadramento pela via transversa do desvio funcional.

18. E mais. Como destacado em demasia na contestação da ação ordinária, a pretensão dos Autores envolve o enquadramento no cargo de Auditor Fiscal, sob o escólio de exercício efetivo das atribuições legais deste e na forma de ascensão funcional, sem prévia aprovação em concurso público.
Em conseqüência disto, os Autores postulam uma mudança de carreira, com admissão na classe e nível inicial de cargo para o qual não se submeteram a concurso público.
19. Ocorre que o art. 37, inciso II, da Constituição Federal impede a mudança dá carreira sem prévia aprovação em concurso público, entendimento este sufragado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Equivale a dizer que, consoante entendimento firmado pelo STF, não mais se admite, por exemplificação, a transferência de um empregado da carreira de professor para a de advogado, sem prévia aprovação em concurso público, na intenção mesmo de fazer prevalecer OS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA MORALIDADE, impedindo a realização dos famosos "trens da alegria", onde pessoas inicialmente admitidas como motoristas; passavam, após alguns meses, para cargos de maior hierarquia.
19.1. Observe-se que, no caso concreto os Autores, foram admitidos no cargo de Agente de Tributos Estaduais, de menor hierarquia e com exigência de escolaridade apenas de segundo grau completo, mas querem ser enquadrados no cargo de Auditor Fiscal, de hierarquia elevada, com escolaridade de nível superior, sem passar pelo crivo da prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.
Ao se permitir a consecução da pretensão buscada pelos Autores, estar-se-ia admitindo o enquadramento em cargo de alta complexidade e de exigências peculiares por via de ascensão funcional, impedindo o acesso amplo e irrestrito a este de pessoas devidamente qualificadas, que viessem a ser aprovadas em certame público.

3. Estabilidade artigos 41 da Constituição Federal e 19 do ADCT. A vigente Constituição estipulou duas modalidades de estabilidade no serviço público: a primeira, prevista no art. 41 é pressuposto inarredável à efetividade. A nomeação em caráter efetivo constitui-se em condição primordial para a aquisição da estabilidade, que é conferida ao funcionário Público investido em cargo, para o qual foi nomeado em virtude de concurso Público. A segunda prevista no art. 19 do ADCT, é um favor constitucional conferido àquele servidor admitido sem Concurso Público há pelo menos cinco anos antes da promulgação da Constituição. Preenchidas as condições insertas no preceito transitório, o servidor é estável, mas não é efetivo, e possui somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido a progressão funcional nela, ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes.

Leia contestação na ítegra (os nomes dos autores da ação foram suprimidos):

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA JUDICIAL

EXMa SRa DRa DESEMBARGADORA MARIA JOSÉ SALLES PEREIRA ¬MD. RELATORA DA AÇÃO RESCISÓRIA N. 42380-4/2004 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA.

O ESTADO DA BAHIA, por sua Procuradora ex lege, in fine firmada, nos autos da ação rescisória epigrafada, movida por …, vem à presença de V. Exa. apresentar CONTESTAÇÃO, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:
1. Inicialmente, alerta o Réu para que sua contestação é tempestiva, haja vista que, embora ele tenha sido citado em 16.02.2005, o mandado respectivo ainda não havia sido juntado aos autos até 21.02.2005f quando o Réu fez carga dos autos, dando início à contagem do prazo para defesa.
Outrossim, considerando que o prazo seria de 15 dias, já que o despacho citatório não fez qualquer especificação e este é o menor prazo previsto pelo art. 491 do CPC, o interstício para oferecimento da contestação só irá expirar em 08.03.2005.

I. INADMISSIBILIDADE DA RESCISÓRIA. INOCORRÊNCIA DE ERRO DE FATO. EXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA E DE PRONUNCIAMENTO JUDICIAL SOBRE O FATO.

2. A presente ação rescisória foi embasada na suposta existência de erro de fato no r. acórdão rescindendo (CPC, art. 485,?IX), que °rechaçou a pretensão dos Autores, que são Agentes de Tributos Estaduais, de serem enquadrados como Auditores Fiscais.
Nos exatos termos do art. 485, § 1°, do CPC, há erro de fato "quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido", sendo que, conforme preceitua o § 2° do referido dispositivo legal, "é indispensável, num caso como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato".
2.1. Tratando sobre o tema, a mais abalizada doutrina, muito bem sintetizada pelo insigne José Carlos Barbosa Moreira ensina o que sejam inexistência de controvérsia e inexistência de pronunciamento judicial sobre o fato:
INEXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA
"Em três hipóteses concebe-se que o fato haja sido incontroverso no processo anterior: 1) se nenhuma das partes sequer o alegou; 2) se uma admitiu a alegação da outra, isto é, confessou (cf. art. 348, 1a parte); 3) se uma simplesmente se absteve de contestar a alegação da outra." (pág.148)
INEXISTÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO JUDICIAL
"Ao exigir que não tenha havido, no processo anterior, pronunciamento judicial sobre o fato, preexclui o Código a possibilidade de rescindir sentença em cuja fundamentação se depare a expressa (e errônea) consideração do fato como existente ou inexistente. Deve-se tratar, pois, de uma questão não resolvida pelo juiz … Se, ao contrário o órgão judicial, errando na apreciação da provar disse que decidia como decidiu porque o fato ocorrera (apesar de provada nos autos a não ocorrência) ou porque o fato não ocorrera (apesar de provada a ocorrência)j não se configura o caso do inciso IX. A sentença conquanto injusta não será rescindível." (grifos aditados) (págs. 149 e 150)
3. Pois bem. Segundo consta da petição inicial, o erro de fato do r. acórdão rescindendo teria sido o de não reconhecer que os Autores exerciam tarefas inerentes ao cargo de Audítor Fiscal; ipsis verbis:
07- Entendeu o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que faltou prova nos autos que comprovavam o efetivo exercício da função de Auditor, pleiteada pelos suplicantes (does. 90 e 91).
Fundamentou que os autos de infração apresentados como prova, não serviam posto que não foram lavrados pelos acionantes.
08- Todavia, percebe-se claramente que faltou aos eminentes julgadores, talvez por faltar um exame mais minucioso da questão, talvez por outros motivos; que as provas trazidas aos autos, que também nesta Ação, demonstram claramente que os autos de infração foram lavrados e quitados pelos acionantes,… (grifos aditados)
3.1. Ora, Exas., é a própria petição inicial quem denuncia que houve controvérsia e pronunciamento judicial sobre o referido fato.
3.1.1. Com efeito, lendo-se a petição inicial, verifica-se que ela própria admite que o r. acórdão rescindendo se pronunciou expressamente sobre o fato de que os Autores não desenvolviam tarefas de Auditor Fiscal, questão resolvida pelo decisum neste sentido, entre outros fundamentos, porque foi constatado que em nenhum dos autos de infração colacionados os Autores são indicados como autoridades autuantes.
Confira o trecho respectivo do r. acórdão rescindendo, ipsis verbis:
"Consta das atribuições do cargo de Agente de Tributos Estaduais a execução de tarefas de subsídios à fiscalização".
"Evidentemente, tais tarefas podem, às vezes, se confundir com a própria fiscalização, mas não se misturam com as atribuições específicas do Auditor Fiscal. É, par exemplo, o caso de levantamento de estoque físico – auditoria de estoque – apreensão de mercadorias em trânsito, quadro de apuração de faturamento diário, termo de visita, requisição de notas fiscais e outras que, no entanto, são atribuições dos . Agentes de Tributos Estaduais como subsidiárias à fiscalização. Analisando-se, detidamente, TODOS OS DOCUMENTOS constantes dos autos, constata-se que nenhum, nenhum deles, executou revisão fisco-contábil ou lavrou auto de infração, assinado-o como autuante, tarefas da competência privativa do Auditor Fiscal, chegando a se constituir em aleivosia a afirmação contida às fls. 1.365, nas contra razões dos Apelados, de que os autos de infração apresentados foram lavrados e quitados pelos Acionantes". Não há um,um sequer, dos autos juntados, que tenha sido lavrado, como autuante, por qualquer dos acionantes." (destaques originais)
3.1.2. E só houve pronunciamento judicial sobre o fato dos Autores exercerem ou não atribuições inerentes ao cargo de Auditor Fiscal, porque o Réu negou veementemente este fato, tornando-o controvertido.
A propósito, verifique-se trecho ilustrativo da contestação, verbo ad verbum:
"Em primeiro lugar conteste-se, de pronto, a afirmação de exercerem as mesmas atividades de Auditor Fiscal, o que não é verdade, como se colhe da informação anexa, passada pelo DELEGADO REGIONAL"
4. Assim, restando inequívoco que houve controvérsia e pronunciamento judicial sobre o fato dos Autores exercerem ou não atribuições inerentes ao cargo de Auditor Fiscal, não há que se falar em erro de fato, a ensejar improcedência da rescisória.
II. ACERTO DO R. ACÓRDÃO RESCINDENDO.
5. Na improvável hipótese de não ser este o entendimento desse E. TJ/BA, demonstra o Réu que o r. acórdão rescindendo se mostrou absolutamente acertado ao reconhecer que os Autores nunca exerceram atividades privativas de Auditor Fiscal Senão, veja-se.
* das definições legais para os cargos de Agente de Tributos Estaduais e Auditor Fiscal *
6. O Grupo Ocupacional Fisco, na forma da Lei 4.794, de 11 de agosto de 1988, era inicialmente composto pelos cargos de Auditor Fiscal; Analista Financeiro e Agente de Tributos Estaduais, nos termos dos seus artigos 30 e 31, com atribuições definidas no Anexo XXIII:
Art. 30. O Grupo Ocupacional Fisco é constituído dos seguintes cargos:
a) Auditor Fiscal, de nível superior, de acordo com a classificação e as atribuições específicas, previstas respectivamente nos Anexos XXI e XXIII desta Lei, a ser provido, inicialmente, pelos atuais ocupantes dos cargos de auditor fiscal mediante enquadramento direto;
b) Analista Financeiro, de nível superior, de acordo com a classificação e as atribuições específicas previstas, respectivarnente, nos anexos XXI e XXIII desta Lei, a ser provido, inicialmente, pelos atuais ocupantes dos cargos de Analista Administrativo e Analista Financeiro, mediante enquadramento direto;
c) Agente de Tributos Estaduais, de nível médio, de acordo com a classificação e as atividades específicas previstas, respectivamente, nos anexos XXI e XXIII desta Lei, a ser provido, inicialmente, pelos atuais ocupantes dos cargos de Agentes de Tributos Estaduais, mediante enquadramento direto;
"Art. 31. O ingresso nos cargos a que se refere o artigo anterior dar-se-á mediante concurso público de provas, ou de provas e titulas, na primeira classe do primeiro níveI, exigida a seguinte escolaridade:
I – para Auditor Fiscal, curso superior de Administração, Direito, Ciências Econômicas ou Ciências Contábeís; —
II – para Analista Financeiro, curso superior de Administração, Ciências Econômicas, Ciências Contábeis, Estatística ou Processamento de Dados;
III – para Agente de Tributos Estaduais, 2o grau completo;
ANEXO XXIll
AUD1TOR F1SCAL: 1. Executar atividades envolvendo planejamento, inspeção, controle e execução de trabalhos da administração tributária;
2. Executar a revisão fisco-contábil;
3. Fiscalizar as receitas estaduais;
4. Constituir privativamente créditos tributários através de lançamentos ex-officio, com lavratura de auto de infração;
AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS: 1. Arrecadar receitas estaduais; 2. Executar tarefas de subsídios à fiscalização;
Com a alteração introduzida pela Lei 5.265, de 31 de agosto de 1989, os citados artigos 30 e 31 e o anexo XXIII tiveram suas redações alteradas, de forma a suprimir o cargo de Analista Financeiro, apenas subsistindo os de Auditor FiscaI e de Agente de Tributos Estaduais, nos seguintes termos:
Art. 30. O Grupo Ocupacional Fisco é constituído dos seguintes cargos:
a) Auditor Fiscal, de nível superior, de acordo com a classificação e as atribuições especificas, previstas respectivamente nos Anexos XXI e XXIII desta Lei, a ser provido mediante enquadramento dos atuais ocupantes dos cargos de auditor fiscal e por transposição dos atuais cargos de Analista Financeiro;
b) Agente de Tributos Estaduais, de nível médio, de. acordo com a classificação e as atribuições específicas previstas, respectivamente nos anexos X XI e XXIII desta lei, a ser provido, inicialmente pelos ocupantes dos cargos de Agentes de Tributos Estaduais, mediante enquadramento direto;
Art. 31. O ingresso nos cargos a que se refere o artigo anterior dar-se-á mediante concurso público de provas, ou de provas e titulas, na primeira classe do primeiro nívell, exigida escolaridade específica.
1- para Auditor Fiscal curso superior de Administração, Direito, Ciências Econômicas, Ciências Confábeis, Estatística ou Processamenfo de Dados;
2 – para Agente de Tributos Estaduais, 2° grau completo;
ANEXO XXIII
AUDITOR FISCAL: 1. Executar atividades envolvendo planejamento, inspeção, controle e execução de trabalhos da administração tributária;
2. Executar a revisão fisco-contábil;
3. Fiscalizar as receitas estaduais;
4. Constituir privativamente créditos tributários através de lançamentos ex-officio, com lavratura de auto de infração;
5. Formular estudos econômicos;
6. Desenvolver atividades de planejamento, coordenação, supervisão, controle e execução qualificada de trabalhos relativos às áreas de Administração Geral, Contabilidade Estatística, Processamento de Dados e Auditoria, compreendendo análise da conjuntura econômica, desenvolvimento de recursos humanos, elaboração de demonstrativos contábeis, dimensionar e contabilização de gastos, orçamentos e realização de auditorias nos órgãos da Administração estadual;
7. Efetuar, privativamente, aplicações no mercado financeiro dos recursos disponíveis no Sistema de Caixa Único do Estado, em bancos oficiais, federais e no Fundo da Dívida Pública da Administração Centralizada e assinar os demonstrativos contábeis do Balanço Geral do Estado, quando legalmente habilitado;
AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS: 1. Arrecadar receitas estaduais; 2. Executar tarefas de subsídios à fiscalização;
Verifica-se, assim, que as atribuições dos Auditores Fiscais foram acrescidas com extinção do cargo de Analista Financeiro; enquanto as dos Agentes de Tributos Estaduais sempre foram as mesmas: arrecadar as receitas estaduais e fornecer subsídios à fiscalização.
No mesmo passo, o cargo de Auditor Fiscal sempre exigiu a formação superior, inicialmente nos cursos de Administração, Direito, Ciências Econômicas e Ciências Contábeis, e posteriormente acrescidos de Estatística e Processamento de Dados; enquanto para o cargo de Agente de Tributos Estaduais a exigência manteve-se no nível médio, com segundo grau completo.
* realidade dos fatos – Autores jamais exerceram atividades típicas de Auditores Fiscais.
7. Na petição inicial da ação ordinária onde foi proferido r.acórdão rescindendo, e também na petição inicial da presente rescisória, os Autores afirmam que o enquadramento no cargo de Auditor Fiscal decorre do efetivo exercício das funções legalmente atribuídas a este invocando como meio de prova os documentos e ou declarações acostadas.
Contudo, o Réu passa a demonstrar, ponto por ponto, que os documentos e/ou declarações colacionadas em nada comprovam o exercício pelos Autores de atividades específicas do cargo de Auditor Fiscal, conforme concluiu com acerto o r. acórdão rescindendo.
AUTOS DE INFRAÇÃO:
8. Os Autores colacionaram ao feito cópias de Autos de Infração apresentados na ação ordinária, como suposto meio de prova do exercício efetivo das atribuições do cargo de Audítor Fiscal.
No entanto, os Autos de Infração carreados pelos Autores dão notícia de que foram lavrados por Auditores Fiscais, os quais aparecem como autoridades autuantes, conforme destacado pelo r. acórdão rescindendo em trecho já transcrito, que ora se repete:
"Analisando-se, detidamente, TODOS OS DOCUMENTOS constantes dos autos, constata-se que nenhum, nenhum deles, executou revisão fisco-contábil ou lavrou auto de infração; assinando-o como autuante: tarefas da competência privativa do Auditor Fiscal, … " (grifos aditados)
DA EMISSÃO DE DOCUMENTOS DE ARRECADAÇÃO ESTADUAL (DAE)
9. Os Autores colacionaram também um Documento de Arrecadação Estadual (fl. 103), gerado em decorrência de Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal, como prova do exercício das atribuições legais do cargo de Auditor Fiscal.
Contudo, além do Documento de Arrecadação Estadual não fazer menção a qualquer dos Autores, é fato que a emissão de DAE é tarefa privativa e específica dos Agentes de Tributos Estaduais, já que a atribuição legal precípua deste cargo ocupado pelos Autores é justamente a de arrecadar receitas estaduais, consoante Anexo XXIII da Lei 4.794 de 11 de agosto de 1988.
Frise-se que o Auto de Infração é lavrado por Auditores Fiscais, que aparecem como autoridade autuante, mas a obrigação de arrecadar o tributo decorrente da ação fiscalizadora é do Agente de Tributos Estaduais, através da emissão de DAE’ s.
TERMOS DE APREENSÃO DE MERCADORIAS E DOCUMENTOS ORDENS DE SERVIÇO COLETIVAS PARA AUDITORIA DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO.
10. Nos termos do art. 109 do Código Tributário do Estado da Bahia, as mercadorias em situação irregular e os documentos fiscais inidôneos têm de ser apreendidos.
E a apreensão das mercadorias, bem como a sua liberação, com a lavratura de termo de apreensão, é atribuição de qualquer funcionário fiscal, nesta categoria inclusos os Agentes de Tributos Estaduais, a teor do que disciplina o § 4° do art. 109 do Código Tributário do Estado da Bahia.
A atividade privativa de Auditores Fiscais é a lavratura de Autos de Infração, após a redução a termo da apreensão de mercadorias, o que os Autores não comprovaram executar.
11. Observem V.Exas., ademais, no que toca especificamente às ordens de serviço, que todas as equipes de auditoria eram chefiadas por um Auditor Fiscal (fls. 73 a 76).
– TERMOS DE VISITA FISCAL AUDITORIA DE ESTOQUE
12. Do mesmo modo, os termos de visita fiscal e de auditoria de estoque, além de não terem sido confeccionados por nenhum dos Autores (fIs. 86 e 96),jamais serviriam a comprovar o efetivo exercício de atribuições legais típicas do cargo de Auditor Fiscal.
Atente-se ao fato que é a própria Lei 4.794, de 11 de agosto de 1988, em seu Anexo XXIII, que estabelece como atribuição do Agente de Tributos Estaduais o fornecimento de subsídios à fiscalização.
Dentro deste contexto, os Agentes de Tributos Estaduais devem praticar diligências de fiscalização, que em nada se confundem com a fiscalização em si mesma, a qual culmina na lavratura de Autos de Infração e aplicação de penalidades.
Assim é que os Autores, como Agente de Tributos Estaduais, podem e devem comparecer às empresas para recolher material de subsídio aos Auditores Fiscais, tais como recolher e examinar livros e documentos fiscais, levantar os lançamentos contábeis e todos os demais instrumentos que possibilitassem o traballio de Auditoria.
DOS TERMOS DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE LIVROS E/OU DOCUMENTOS FISCAIS
13. O art. 108 do Código Tributário do Estado da Bahia preceitua que os livros fiscais e contábeis, bem como os documentos e demonstrativos comprobatórios de lançamento são de exibição obrigatória aos agentes do fisco estadual.
Logo, os Agentes de Tributos Estaduais, dentro da função arrecadadora que lhes cabe, possuem competência legal para emitir termos de intimação para apresentação de livros e/ ou documentos fiscais, sem que isto caracterize atividade de fiscalização propriamente dita, mas de mero subsídio à fiscalização, como legalmente Ihes compete.
DECLARAÇÕES EXARADAS DE QUE OS AUTORES EXERCIAM ATIVIDADES DE ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DE TRIBUTOS
14. Na tentativa de comprovarem o efetivo exercício das atribuições legais do cargo de Auditor Fiscal, alguns dos Autores colecionaram declarações particulares de vontade, subscritas por Auditores Fiscais, em que restava declarado o exercício de funções arrecadadora e fiscalizadora.
Nos termos do art. 368, parágrafo único, do Código de Processo Civil, o documento particular, quando contiver declaração de ciência relativa a um determinado fato, apenas prova a declaração feita, mas não o ato declarado.
Significa dizer, então, que os documentos noticiados acima apenas provam as declarações de vontade exaradas pelos seus signatários, mas não os fatos nelas descritos quanto ao exercício de funções arrecadadora e fiscalizadora pelos Autores.

Ademais, conquanto as referidas declarações digam que alguns dos Autores exerciam função fiscalizadora, cometem lamentável equívoco, já que descrevem esta como sendo precipuamente a emissão de termo de apreensão e liberação de mercadorias, que, conforme já pontuado anteriormente, são típicas da atividade precisamente arrecadadora dos Agentes de Tributos Estaduais.
14.1. Por outro lado, conforme pontuado com muita propriedade pelo r. acórdão rescindendo, ?as declarações de Auditores Fiscais sobre as atividades dos Agentes de Tributos Estaduais perdem seu varar probante quando nenhum deles, como já dito, comprovou, de fato, ter exercido as funções privativas do cargo cujo enquadramento pretendem".
* outro óbice fático à pretensão dos autores – exigência de escolaridade específica.
15. Sem prejuízo do fato dos Autores jamais terem exercido atividades específicas do cargo de Auditor Fiscal, conforme foi pontuado na contestação apresentada pelo Réu na ação ordinária, alguns deles sequer estariam habilitados a fazê-Io, pelo não atendimento de condição especifica de acesso, quer porque jamais concluíram curso de nível superior, quer porque formaram-se em cursos superiores estranhos aos delimitados no art. 31 da Lei 4.794/88, inclusive com as alterações advindas da Lei 5.265/89.
Na primeira hipótese, relativa à impossibilidade de acesso por não terem formação curricular de nível superior, encontram-se os Autores a seguir arrolados ( NR – nomes suprimidos)
Já na segunda hipótese, referente àqueles que possuem formação superior em cursos que não autorizam o acesso no cargo de Auditor Fiscal encontra-se o seguinte Autor:
-xxx, diplomado como engenheiro agrônomo (fi. 63).
16. Por outro lado, o Réu sustenta que, com relação aos Autores a seguir especificados, o requisito da qualificação específica veio a ser atendido em data muito posterior a 12 de agosto de 1988, impossibilitando a realização do enquadramento em data anterior à conclusão dos seus cursos superiores:
– xxx, diplomado em Ciências Contábeis apenas em 04 de março de 1994 (fl. 33);
– xxx, diplomado em Administração apenas em 19 de outubro de 1990 (fl. 85);
– xxx, diplomado em Administração apenas em 21 de maio de 1994.
* do primeiro óbice legal ao enquadramento buscado – art. 31 da lei 4.794/88*
17. Mas não é só. Mesmo que se desconsiderasse tudo quanto até então foi alegado, ainda assim a pretensão externada pelos Autores mostrar-se-ía impertinente conduzindo, como conduz, à IMPROCEDÊNCIA da ação.
Afirma-se isto porque, conforme destacado na contestação da ação ordinária onde foi proferido o r. acórdão rescindendo é o próprio art. 31 da Lei 4.794, de 11 de agosto de 1988, inclusive com as alterações advindas da Lei 5.625/89 que afasta qualquer possibilidade de acolhimento da pretensão dos Autores.
Com efeito, o art. 31 da Lei 4.794, de 11 de agosto de 1988, é expresso e claro ao asseverar que o acesso aos cargos nele referidos na primeira classe do primeiro nível, dar-se-ia mediante aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.
Por via de conseqüência, era a própria Lei 4.794, de11de agosto de 1988, que fundamenta a pretensão dos Autores, a primeira a obstacularizar o seu implemento, ao exigir prévia aprovação em concurso público como condição essencial para o acesso ao cargo de Auditor Fiscal.
Os Autores não se submeteram a concurso público para provimento do cargo de Auditor Fiscal, ao alvedrio disto pretendem o enquadramento pela via transversa do desvio funcional.
* do óbice constitucional à pretensão dos autores *
18. E mais. Como destacado em demasia na contestação da ação ordinária, a pretensão dos Autores envolve o enquadramento no cargo de Auditor Fiscal, sob o escólio de exercício efetivo das atribuições legais deste e na forma de ascensão funcional, sem prévia aprovação em concurso público.
Em conseqüência disto, os Autores postulam uma mudança de carreira, com admissão na classe e nível inicial de cargo para o qual não se submeteram a concurso público.
19. Ocorre que o art. 37, inciso II, da Constituição Federal impede a mudança dá carreira sem prévia aprovação em concurso público, entendimento este sufragado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
A interpretação levada a efeito pelo STF decorreu do fato do art. 37, em seu inciso II, não limitar a exigência de concurso público à primeira investidura, deixando a nítida idéia de que a própria mudança de carreira, dentro da Administração, ficaria adstrita a nova aprovação em seleção pública, restando banidas as demais formas de provimento, a exemplo da transferência ou reenquadramento/ascensão funcional.
Equivale a dizer que, consoante entendimento firmado pelo STF, não mais se admite, por exemplificação, a transferência de um empregado da carreira de professor para a de advogado, sem prévia aprovação em concurso público, na intenção mesmo de fazer prevalecer OS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA MORALIDADE, impedindo a realização dos famosos "trens da alegria", onde pessoas inicialmente admitidas como motoristas; passavam, após alguns meses, para cargos de maior hierarquia.
19.1. Observe-se que, no caso concreto os Autores, foram admitidos no cargo de Agente de Tributos Estaduais, de menor hierarquia e com exigência de escolaridade apenas de segundo grau completo, mas querem ser enquadrados no cargo de Auditor Fiscal, de hierarquia elevada, com escolaridade de nível superior, sem passar pelo crivo da prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.
Ao se permitir a consecução da pretensão buscada pelos Autores, estar-se-ia admitindo o enquadramento em cargo de alta complexidade e de exigências peculiares por via de ascensão funcional, impedindo o acesso amplo e irrestrito a este de pessoas devidamente qualificadas, que viessem a ser aprovadas em certame público.
19.2. Convém ilustrar o entendimento aqui exposto com Arestos proferidos pelo STF, em que se cogita da impossibilidade de mudança de carreira sem prévia aprovação em concurso público: .
"Ementa: Recurso Extraordinário em Mandado de Segurança. Funcionário Público Estadual admitido sem concurso público e redistribuído para Assembléia Legislativa do Estado. Efetivação por Resolução da Mesa. Forma derivada de investidura em cargo público. Desfazimento do ato administrativo pela Mesa Diretora da Assembléia Legislativa. Ilegalidade do ato que declarou a nulidade da investidura do servidor. Improcedência. Efetividade e Estabilidade.
1. Servidor contratado para o cargo de carreira integrante do Poder Executivo estadual e redistribuído para a Assembléia Legislativa do Estado. Efetivação por ato da Mesa Legislativa. Forma derivada de investidura em cargo público. lnobservância ao artigo 37, lI, da Constituição Federal.
1.1. O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos, é no sistema constitucional, indispensável para o cargo ou emprego isolado ou de carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o de carreira, só se fará na classe inicial e pelo Concurso Público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém para os cargos subseqüentes que nela se escalonam até seu final, pois para estes a investidura se dará pela forma de provimento que é a promoção.
1.2. Estão banidas, pois, as formas de investidura antes admitidas ¬ascensão e transferência -, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso
1.3. O preceito constitucional inserto no art. 37, II, não permite o "aproveitamento?, uma vez que, nesse caso, há igualmente o ingresso em outra carreira, sem o concurso público exigido.
Precedente.
2. Efetividade e estabilidade. Não há que confundir efetividade com estabilidade. Aquela é atributo do cargo, designando o funcionário desde o instante da nomeação; a estabilidade é aderência, é integração no serviço público, depois de preenchidas determinadas condições fixadas em lei, e adquirida pelo decurso de tempo.
3. Estabilidade artigos 41 da Constituição Federal e 19 do ADCT. A vigente Constituição estipulou duas modalidades de estabilidade no serviço público: a primeira, prevista no art. 41 é pressuposto inarredável à efetividade. A nomeação em caráter efetivo constitui-se em condição primordial para a aquisição da estabilidade, que é conferida ao funcionário Público investido em cargo, para o qual foi nomeado em virtude de concurso Público. A segunda prevista no art. 19 do ADCT, é um favor constitucional conferido àquele servidor admitido sem Concurso Público há pelo menos cinco anos antes da promulgação da Constituição. Preenchidas as condições insertas no preceito transitório, o servidor é estável, mas não é efetivo, e possui somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido a progressão funcional nela, ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes.
3.1. O servidor que preenchera as condições exigidas pelo art. 19 do ADCT-CF/88 é estável no cargo para o qual fora contratado pela Administração Pública, mas não é efetivo. Não é titular do cargo que ocupa, não integra a carreira e goza apenas de uma estabilidade especial no serviço público, que não se confunde com aquela estabilidade regular disciplinada pelo art. 41 da Constituição Federal. Não tem direito a efetivação a não ser que se submeta a concurso público, quando aprovado e nomeado, fará jus à contagem do tempo de serviço prestado no período de estabilidade excepcional como título.
4. Servidor estável ?ex-vi" do arfo 19 do ADCT, redistribuído para Assembléia Legislativa e efetivado na carreira por ato da Mesa Legislativa. Anulação. Ilegalidade e existência de direito adquirido. Alegação improcedente Súmula, 473/STF.
4.1. O ato de redistribuição ou enquadramento assim como o de transferência ou aproveitamento que propicie o ingresso do servidor na carreira, sem concurso público, quando esse era excepcionalmente estável no cargo para o qual fora contratado inicialmente (art. 19, ADCT) , é nulo, por inobservância ao art. 37, II, da Constituição Federal. Legítimo é o ato administrativo que declarou a nulidade da Resolução da Mesa da Assembléia Legislativa que efetivou o agente público, pois a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direito (Súmula 473). A Constituição Federal não permite o ingresso em cargo público sem concurso. ?Recurso Extraordinário conhecido e provido, para cassar a segurança concedida.? (STF-RE 167635/PA; Rel. Min. Maurício Correira, Publicado no Diário Oficial do dia 07/02/97; pág. 1355) (grifos aditados)
"Ementa: Professor. Estado de Santa Catarina. Acesso mediante comprovação de nova habilitação profissional. Estatuto do Magistério Público: Lei Estadual n° 6.844/86. Incompatibilidade com o Art. 37, da Constituição Federal.
O sistema constitucional atual, ressalvados os cargos de comissão, exige o concurso público de provas ou de provas e títulos.
A ascensão, que constitui forma de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor ingressou no serviço público, foi banida das formasde investidura admitidas pela Constituição. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Ao permitir o ingresso por acesso de professores ocupantes de carreira inferior para outra mais elevada, sem prévio concurso público, a lei catarinense mostra-se incompatível com o art. 37, II, da Carta Federal. "Recurso Extraordinário conhecido e provido." (STF; RE 179530/SC; Rel. Min. Ilmar Galvão.

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